TE OGH 1985/7/9 5Ob578/85 (5Ob579/85)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Nikolasine (Colette) A, Gutsbesitzerin, St. Peter am Hart, Schloß Hagenau 1, vertreten durch Dr. Walter Raschhofer, Rechtsanwalt in Braunau am Inn, wider die beklagte Partei Erika B, Pächterin, St. Peter am Hart, Schloß Hagenau 1, vertreten durch Dr. Florian Lackner, Rechtsanwalt in Braunau am Inn, wegen Räumung (Streitwert 254.165,52 S), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Berufungsgerichtes vom 27. November 1984, GZ R 332,334/84-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Braunau am Inn vom 26. Juni 1984, GZ 2 C 36/84-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden, soweit sie der zu 2 C 36/84 des Erstgerichtes erhobenen Räumungsklage stattgegeben haben, sowie im Kostenpunkt aufgehoben.

Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung:

Mit ihrer am 3. Jänner 1984 beim Erstgericht zu 2 C 6/84 eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Räumung der der Beklagten in Bestand gegebenen Teile des C D. Sie brachte vor, sie habe der Beklagten im E D zur Führung eines Fremdenverkehrsbetriebes Lokalitäten und Grundflächen verpachtet, und zwar mit Pachtvertrag vom 11. November 1980 den Hoteltrakt im Schloßanbau, bestehend aus im Erdgeschoß befindlichen Räumlichkeiten im Ausmaß von rund 230 m 2 und im ersten Stock befindlichen Räumlichkeiten im Ausmaß von rund 246 m 2 , weiters das 'Küchenstöckl' im Ausmaß von rund 150 m 2 , das 'alte Bräuhaus', die 'alte Säge', den vor dem Schloß und dem Schloßanbau gelegenen Parkplatz sowie einen Teil des Schloßparkes. Die Verpachtung sei für eine Dauer von drei Jahren, beginnend mit 1. Jänner 1981, erfolgt und habe daher am 31. Dezember 1983 geendet. Mit einem Zusatz zum Pachtvertrag seien, beginnend mit 1. Juli 1981, weitere Räumlichkeiten, nämlich ein Stüberl als Ausspeisungslokal, eine kleine Garage im sogenannten 'roten Stall' sowie der alte Schweinestall verpachtet worden. überdies sei mit einem weiteren Zusatzvertrag vom 1. November 1981 das 'Susihaus' samt einer Parkfläche von rund 1.850 m 2 verpachtet worden. Schließlich seien mit einem dritten Zusatzvertrag zum Pachtvertrag vom 20. Dezember 1981 ein weiterer Teil des Schweinestalles sowie die 'Bräuhauswiese' im Ausmaß von etwa 0,58 ha verpachtet worden.

Außerdem habe die Klägerin auf Grund einer Vereinbarung vom 25. März 1983 der Beklagten die große Halle im Schloß im Parterre kostenlos zur Verfügung gestellt. Bezüglich aller dieser Zusatzverträge sei vereinbart worden, daß auf diese alle Bestimmungen des Hauptpachtvertrages Anwendung zu finden hätten. Der Pachtvertrag samt Zusätzen sei mit 31. Dezember 1983 ausgelaufen. Da die Beklagte zur Räumung nicht bereit sei, sei die Klägerin zur Klageführung genötigt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte Klageabweisung und wendete im wesentlichen ein, daß es sich bei dem vorliegenden Bestandvertrag nicht um die Verpachtung eines Unternehmens, sondern um einen Mietvertrag handle, der den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes unterliege. Deshalb könne der Vertrag nicht durch bloßen Zeitablauf enden, es bedürfe hiefür vielmehr einer gerichtlichen Aufkündigung.

In der beim Erstgericht am 13. Februar 1984 zu 2 C 36/84 eingelangten Klage stellte die Klägerin dasselbe Begehren, stützte ihren Räumungsanspruch aber nunmehr auf § 1118 ABGB. Sie brachte vor, daß sich die Beklagte mit ihren Bestandzinszahlungen in erheblichem Rückstand befinde. Im Zeitpunkt der Klageerhebung hätten Grundbestandzinse und Betriebskosten im Betrage von 69.490,72 S ausgehaftet, welche die Beklagte trotz eingeschriebener Mahnung vom 27. Jänner 1984 und Nachfristsetzung nicht bezahlt habe. Die Beklagte bestritt auch dieses Begehren und wendete im wesentlichen ein, daß ein Zahlungsrückstand nicht bestehe, weil sie die angeblich noch aushaftenden Bestandzinse in Wahrheit entweder durch Barzahlung oder durch Aufrechnung zur Gänze berichtigt habe. Im übrigen verfüge die Klägerin über eine Bankgarantie der F G im Betrag von 20.000,-- DM, sodaß jeglicher Rückstand durch einfache Inanspruchnahme dieser Garantie wettgemacht werden könnte. Vor Schluß der mündlichen Verhandlung (Tagsatzung vom 25. Juni 1984) brachte die Beklagte noch vor (AS 75), daß die von ihr tatsächlich bezahlten Mietzinse jedenfalls einem nach Lage, Art, Beschaffenheit und Erhaltungszustand des Mietgegenstandes angemessenen Mietzins im Sinne des § 16 MRG entsprochen hätten.

Das Erstgericht gab, nachdem es beide Rechtssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hatte, beiden Klagen statt.

Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Am 5. November 1980 schlossen die Streitteile in München einen Bestandvertrag über Teile des (in Oberösterreich gelegenen) C D. In Bestand gegeben wurden im Hoteltrakt das Erdgeschoß im Ausmaß von rund 230 m 2 , bestehend aus einem großen Appartement (zwei Schlafzimmer, ein Wohnzimmer, ein großes Bad und ein WC) und einem Appartement (zwei große Zimmer, ein Badezimmer, ein WC und ein großer Vorraum), sowie der erste Stock im Ausmaß von rund 246 m 2 , und zwar sechs Zimmer jeweils mit einem kleinen Vorraum, Bad und WC, alle Zimmer ausgehend von einem großen Gang, an dessen Ende ein (neutrales) WC, ein größerer Raum am Anfang des Ganges (Empfangsbüro) sowie der Treppenaufgang vom Parterre zum ersten Stock. Weiters wurden in Bestand gegeben das 'Küchenstöckl' mit einer Grundfläche von rund 150 m 2 (im Erdgeschoß bestehend aus einer alten Küche samt zwei Nebenräumen und WC, im ersten Stock bestehend aus einem großen Vorraum, zwei Zimmern sowie Bad ohne WC; Aufgang über die eiserne Wendeltreppe), das 'alte Bräuhaus' mit Gewölbepavillon und einem Teil der Holzlage, die 'alte Säge' nördlich des Wirtschaftshofes, ein Parkplatz sowie Teile des Schloßparkes.

Es wurde unter Berücksichtigung des Ausstattungszustandes des Objektes ein gestaffelter Bestandzins von monatlich 1.000,-- DM für das Jahr 1981, 1.500,-- DM für das Jahr 1982 sowie 2.000,-- DM für das Jahr 1983 vereinbart. Die Dauer des Pachtverhältnisses wurde mit 1. Jänner 1981 bis 31. Dezember 1983 vereinbart, wobei die Klägerin der Beklagten ein Vorpachtrecht für die Dauer von zehn Jahren einräumte. Im Pachtvertrag wurde weiters festgehalten, daß die Beklagte eine Bankgarantie über 20.000,-- DM hingibt, und zwar offensichtlich zur Garantie des Pachtzinses. Spezielle Vereinbarungen wurden getroffen über Betriebskosten und Wertsicherung, Inventar, Versicherung, Erhaltung des Objektes und Kosten. Im Punkt 12.) des Pachtvertrages wurde insbesondere festgelegt, daß Investitionen der Pächterin nach Herstellung des Einvernehmens mit der Verpächterin gestattet sind, diese aber nach Beendigung des Pachtverhältnisses entschädigungslos in das Eigentum der Verpächterin übergehen. In einem weiteren besonderen Punkt wurde festgehalten, daß Vertragsergänzungen und Vertragsänderungen der Schriftform bedürfen, um gültig zu sein.

Im Jahre 1981 konnte der von der Beklagten vorgesehene Betrieb nur in Ansätzen beginnen, weil es an den nötigen Voraussetzungen im Pachtobjekt mangelte. So mußte der Gastgewerbebetrieb praktisch auf der 'Brauwiese', welche zu diesem Zeitpunkt noch nicht mitverpachtet war, abgewickelt werden. Zur ordnungsgemäßen Kollaudierung des Gastgewerbebetriebes war es erforderlich, WC-Anlagen einzubauen. überdies hat die Beklagte im Einverständnis mit der Klägerin umfangreiche Sanierungsarbeiten im Sanitärbereich durchgeführt. Die sehr deutliche Baufälligkeit und Sanierungsbedürftigkeit des Pachtobjektes war der Beklagten, welche selbst das Objekt als 'Ruine' bezeichnete, vor Eingehung des Pachtverhältnisses allerdings genau bekannt.

Mit erstem Zusatz zum Pachtvertrag vom 5. November 1980 übernahm die Beklagte das 'Stüberl', einen Raum, welchen sie als Ausspeisungslokal benötigte, um einen Pachtzins von monatlich netto 800,-- S, eine Garage um einen Pachtzins von monatlich netto 200,-- S und den 'alten Schweinestall' um einen Pachtzins von monatlich netto 200,-- S, zusammen daher 1.200,-- S, zuzüglich 8 % Umsatzsteuer, sohin insgesamt 1.296,-- S. Vereinbart wurde, daß dieser Pachtzins dem Hauptpachtzins zuzuschlagen und wie der Hauptpachtzins wertgesichert ist sowie daß eine vom Hauptpachtzins getrennte Berechnung nicht erfolgt.

Mit dem zweiten Zusatzvertrag, abgeschlossen am 1. November 1981, übernahm die Beklagte das 'Susihaus' um einen Pachtzins von 1.601,67 S netto monatlich zuzüglich Betriebskosten von 57,19 S und Umsatzsteuer von 132,71 S, sohin zusammen 1.791,57 S. Im Rahmen dieses Zusatzpachtvertrages wurde festgehalten, daß die Abrechnung des Pachtzinses laut Hauptpachtvertrag und für das 'Stüberl' per 800,-- S netto in DM zu erfolgen hat, die Anrechnung für die übrigen gepachteten Objekte laut zweitem Zusatzpachtvertrag aber in Schilling. Weiters gab die Klägerin neben der Zufahrt ein Feld im Ausmaß von 1.850 m 2 im Schloßpark offenbar ohne gesondertes Entgelt zur gewerblichen Nutzung für die Beklagte frei. Im dritten Zusatzpachtvertrag vom 20. Dezember 1981 (Vertragsbeginn: 1. Jänner 1982) einigten sich die Streitteile schließlich darauf, daß ein Pachtzins von weiteren 700,-- S monatlich netto für einen im Schweinestall neben den beiden bereits verpachteten Räumen gelegenen dritten Raum sowie die 'Bräuhauswiese' im Ausmaß von 0,58 ha dazukomme.

Im Hauptpachtvertrag sowie im ersten und dritten Zusatzpachtvertrag ist lediglich von Pacht die Rede, im zweiten Zusatzpachtvertrag betreffend das 'Susihaus' jedoch auch von einem Mietverhältnis. In weiterer Folge gestaltete sich das Verhältnis zwischen den Streitteilen eher schwierig, weil sich die Klägerin wiederholt in die Betriebsführung der Beklagten einmengte und dieser Gäste abspenstig machte. Andererseits geriet die Beklagte zunehmend mit Pachtzinsteilen in Verzug. Sie konnte auch den Betrieb nicht so entwickeln, daß er den Erwartungen der Klägerin entsprach. Es kam daher zu ausführlichen Gesprächen zwischen den Streitteilen und Dr. Norbert A unter Beiziehung des Gastes Robert H, welcher inzwischen nach E D zugezogen war, die schließlich in einer schriftlichen Vereinbarung (Beilage E) festgehalten wurden.

Insbesondere trat Robert H auf Seite der Beklagten dem gegenständlichen Pachtverhältnis bei, während die Klägerin sich bereit erklärte, für die Monate April bis Dezember 1983 auf einen Teil des Pachtzinses laut Hauptpachtvertrag zu verzichten. Für den Rest des Jahres 1983 war danach lediglich ein Pachtzins von netto 1.750,-- DM anstatt 2.000,-- DM zu entrichten; dieser aber war wertgesichert wie bisher. Wesentliche Voraussetzung für dieses Entgegenkommen der Klägerin war der Beitritt des Robert H auf Seite der Beklagten zum gesamten Pachtverhältnis. Im Zuge der gegenständlichen Besprechungen wurde auch in Aussicht gestellt, daß bei ordnungsgemäßer Abwicklung das Pachtverhältnis an sich über das Jahr 1983 hinaus ausgedehnt werden könnte.

Mit Schreiben vom 27. Juni 1983 überreichte die Klägerin der Beklagten die Jahresabschlußrechnung 1982/83, in der sie umfangreiche Berechnungen über die geschuldeten und doch nicht bezahlten Pachtzinsanteile anstellte. Dabei entging der Klägerin die Vereinbarung, daß der Pachtzins für das 'Stüberl' im Betrag von 400,-- S dem Hauptpachtzins zuzuschlagen und in DM anzusetzen ist. Insoweit verrechnete sich die Klägerin bei dieser gegenständlichen Abrechnung zu ihren Lasten, ohne hiedurch auf ihre Ansprüche zu verzichten. In Beantwortung dieses Schreibens monierte die Beklagte mit Schreiben vom 5. Juli 1983 (Beilage F), daß sie in den ersten Monaten des Jahres 1981 nicht in das Objekt habe einziehen können und ihr daher auf den Pachtzins ein Betrag von 17.388,-- S gutgeschrieben werden müsse.

Etwa zur gleichen Zeit, nämlich am 10. Juli 1983, teilte der Mitpächter Robert H der Klägerin mit, daß er sich nicht in der Lage sehe, seinen Vertragsbeitritt aufrecht zu erhalten. Die Klägerin antwortete auf das Schreiben der Beklagten vom 5. Juli 1983 sehr ausführlich mit Schreiben vom 12. August 1983, in dem sie feststellt, daß unter anderem von einer Vereinbarung über eine Reduzierung des Pachtzinses im Betrag von 17.388,-- S keine Rede sein könne. Die Klägerin ließ der Beklagten schließlich über ihren Rechtsfreund mitteilen, daß sie nicht daran interessiert sei, das zum 31. Dezember 1983 auslaufende Vertragsverhältnis zu verlängern. Bei der Berechnung der Wertsicherungsbeträge am 7. Dezember 1982 (Beilage K) kam es noch nicht zu Unstimmigkeiten zwischen den Streitteilen. Die Beklagte akzeptierte auch die Abrechnung der Wertanpassung per 20. November 1981 (Beilage L), in welcher der Anpassungsbetrag für das 'Stüberl' laut erstem Zusatzvertrag enthalten ist, während dieser Ansatz in der Abrechnung 1982/83 infolge eines Irrtums der Klägerin fehlt.

Bei dem E D handelt es sich um einen Gebäudekomplex mit einem burgähnlichen gotischen Kern, welcher auf das Mittelalter zurückgeht. Im rechten Winkel zu diesem Baukern ist ein dreigeschossiger Barockbau errichtet worden, der in den Fünfzigerjahren zu einer Pension ausgebaut worden ist. Anschließend an den Schloßaltbau, parallel zum Neubau, befindet sich ein im Kern ebenfalls alter Gebäudekomplex, welcher etwa seit dem Zweiten Weltkrieg ungenutzt war. In diesem Bereich befinden sich die ehemalige Schloßküche und diverse Wirtschaftsräume, die von der Beklagten als Gaststube umgebaut wurden. Im ersten Stock dieses Gebäudeteils befinden sich mehrere Aufenthaltsräume. Im Schloßneubau sind im Parterre sowie im ersten Stock Gästezimmer untergebracht, die von der Beklagten benutzt worden sind, sowie die Wohnung der Beklagten selbst. Die Gästezimmer im ersten Stock wurden vom Vater der Klägerin vor rund zwanzig Jahren mit Bad und WC ausgestattet. Halbkreisförmig um das Schloßgebäude zum Inn hin befindet sich der Schloßpark, der zum größten Teil ebenfalls mitverpachtet ist. Im Osten, anschließend an den Schloßpark, liegt das 'Susihaus'; dieses Gebäude ist von der Beklagten im Parterre total renoviert worden. Im ersten Stock befinden sich mehrere Zimmer, die als Jugendunterkünfte verwendet werden können. Im Bereich des Wirtschaftsgebäudes, gegenüber den Schloßgebäuden, liegt unter anderem der Schweinestall, der im Bereich von drei Abteilungen ebenfalls von der Beklagten benützt wird. Gegenüber dem Schloßpark liegt an der Hagenauer Bucht des Stausees die 'Bräuwiese', an der sich Bootstege und sonstige Anlegestellen der Beklagten befinden. Im Schloß selbst unterliegt dem Bestandverhältnis auch das 'alte Bräuhaus', welches an sich eine Ruine ist. Im Anschluß an das 'Susihaus' befindet sich ein bis auf die Grundmauern abgerissenes Gebäude, welches ebenfalls dem Bestandverhältnis unterliegt. Die Beklagte beabsichtigt, darin eine Diskothek einzubauen.

Insgesamt kann der Eindruck gewonnen werden, daß die Beklagte im Bereich des C D einen spezifischen Fremdenverkehrsbetrieb mit Schwerpunkt Surfschule und Jugendfreizeitgestaltung errichtet hat, wobei hiefür nur eher bescheidene Voraussetzungen gegeben waren. Die Fortführung eines lebenden Gastronomiebetriebes kann hingegen nicht festgestellt werden. Der Betrieb befindet sich in einem Austattungszustand, der es befürchten läßt, daß eine Konkurrenzfähigkeit mit vergleichbaren Sportzentren nicht erreicht werden kann. Eine Verschlechterung des Bestandobjektes durch die Benützung seitens der Beklagten kann nicht festgestellt werden. Gemessen am offenbar sehr desolaten Altbauzustand ist eher festzustellen, daß - bedingt durch das gegenständliche Bestandverhältnis - das Objekt an Attraktivität gewonnen hat. Die Beklagte hat einen Bestandzinsanteil in Höhe von S 17.388,-- S nach eigenem Bekunden von Anfang an nicht bezahlt, weil sie in den ersten Monaten des Bestandverhältnisses nach eigener Darstellung das Bestandobjekt nicht nutzen habe können. In der Annahme, daß die Klägerin infolge Nichtabrechnung in der Jahresabrechnung 1982/83 auf diesen Pachtzins (Bestandzins) verzichtet habe, hat die Beklagte jedenfalls im Jahr 1983 bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung den Bestandzins von monatlich 400,-- S, wertgesichert und in DM zu bezahlen, für das 'Stüberl' laut erstem Zusatzvertrag zum Pachtvertrag nicht bezahlt.

Eine Feststellung dahin, daß die Klägerin auf die Bezahlung dieses Bestandzinsanteiles verzichtet hätte, kann jedoch nicht getroffen werden. Weiters zahlt die Beklagte seit 1. Jänner 1984 in bezug auf den Hauptpachtvertrag wie in der Zeit von April 1983 bis Dezember 1983 lediglich einen Grundpachtzins von 1.750,-- DM unter Berufung auf die Vereinbarung Beilage E. Hiezu ist festzustellen, daß nach dem klaren Wortlaut der Vereinbarung Beilage E eine Reduzierung des Grundpachtzinses auf 1.750,-- DM nur für die Zeit von April bis Dezember 1983 vereinbart wurde und daher der Pachtzins laut Vertrag vom 5. November 1980 jedenfalls seit 1. Jänner 1984 wieder einen Betrag von 2.000,-- DM monatlich, wertgesichert, ausmacht.

Insgesamt ist daher festzustellen, daß die Beklagte bei Schluß der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz mehrfach mit Pachtzinsleistungen in Verzug war.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

Bei dem vorliegenden Vertragsverhältnis handle es sich nicht um ein Pacht-, sondern um ein Mietverhältnis. Da das Mietverhältnis länger als sechs Monate gedauert habe, unterliege der gegenständliche Mietvertrag dem Mietrechtsgesetz, wobei das Mietverhältnis nicht durch bloßen Zeitablauf erlösche. Die Klägerin sei ungeachtet der Bankgarantie zur vorzeitigen Auflösung des Mietverhältnisses berechtigt, weil die Beklagte im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung mit der Zahlung des Mietzinses in mehrfacher Weise säumig geworden sei. Auf den Einwand der Beklagten, sie habe jedenfalls immer einen im Sinne des § 16 MRG angemessenen Mietzins bezahlt, sei nicht weiter einzugehen, weil die Streitteile mehr als sechs Monate nach Begründung aller Teilmietverhältnisse diese Rechtsverhältnisse ausdrücklich bestätigt hätten, sodaß die im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 7 MRG getroffenen Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses als gültig und nicht weiter überprüfbar anzusehen seien. Da in beiden Verfahren zu jedem Zeitpunkt ein schuldhafter Verzug mit Zinsleistungen gegeben gewesen und die Beklagte ordnungsgemäß gemahnt worden sei, sei beiden Klagebegehren stattzugeben gewesen.

Das Berufungsgericht wies die zu 2 C 6/84 des Erstgerichtes erhobene Räumungsklage ab und bestätigte die Stattgebung der zu 2 C 36/84 des Erstgerichtes erhobenen Räumungsklage; es sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes 15.000,-- S, nicht aber 300.000,-- S und der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes 60.000,-- S, nicht aber 300.000,-- S übersteige und daß die Revision sowohl gegen den abändernden als auch gegen den bestätigenden Teil seiner Entscheidung nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht gelangte auf Grund einer teilweisen Beweiswiederholung zusammengefaßt zu nachstehenden ergänzenden Feststellungen:

Unter Berücksichtigung der in Punkt 8.) des Pachtvertrages vom 5. November 1980 vereinbarten Wertsicherung, die auch für die Zusatzvereinbarungen galt, betrug der Bestandzinsrückstand der Beklagten nach der vom Berufungsgericht näher dargelegten Berechnung für 1983 42.796,71 S und für 1984 (bis einschließlich Juni 1984; Schluß der Verhandlung erster Instanz 25. Juni 1984) 27.527,16 S. Dies ergibt einen Gesamtmietzinsrückstand von 70.323,87 S. Ohne Berücksichtigung der für sämtliche Verträge vereinbarten Wertsicherungsklausel betrüge der Mietzinsrückstand der Beklagten für 1983 36.504,81 S und für 1984 (bis einschließlich Juni 1984) 16.332,84 S. Dies ergäbe einen Gesamtmietzinsrückstand von 52.837,65

S.

Unter Bezugnahme auf eine Besprechung am 25. März 1983 zwischen der Klägerin, der Beklagten, Dr. Robert H und Dr. Norbert A wurde eine schriftliche Vereinbarung getroffen (Beilage E), deren Punkt 5.) lautet:

'Vereinbart wird weiters, daß die früher von der Verpächterin genutzte Wohnung im sogenannten neuen Trakt des Schlosses grundsätzlich 1984 der Pächterin für ihren Gastgewerbebetrieb unter folgenden Voraussetzungen zur Verfügung gestellt wird:

- Sämtliche Vertragsverpflichtungen, die die Pächterin eingegangen ist, müssen ordnungsgemäß erfüllt werden, - vor allem auch die Pachtbeträge ordnungsgemäß und pünktlich eingezahlt werden, - es zu einer Vertragsverlängerung nach Ablauf des bisherigen Pachtvertrages mit 31. Dezember 1983 kommt, wobei dann, wenn der Betrieb heuer (= 1983) ordnungsgemäß durchgeführt wird, eine solche grundsätzlich seitens des Verpächters auf Grund der großen Investitionen, die getätigt wurden, ins Auge gefaßt wird.

Voraussetzung ist jedoch eine ordnungsgemäße Betriebsführung.' In Punkt 8.) dieser Vereinbarung, welche eine zeitlich begrenzte Reduzierung des Hauptpachtzinses enthält, wird abschließend festgehalten:

'Die Zusatzpachtverträge, wie Seewiese, Garage, Schweinestall etc., werden durch diese Regelung nicht betroffen.

Auch diese Reduzierung des Pachtzinses erfolgt nur unter der Bedingung, daß pünktlich, wie vertragsmäßig vereinbart, in entsprechender Höhe gezahlt wird.' Unter Zugrundelegung der erstgerichtlichen, von ihm selbst ergänzten Feststellungen nahm das Berufungsgericht zur rechtlichen Beurteilung der Streitsache durch das Erstgericht wie folgt Stellung:

Dem Erstgericht sei darin beizupflichten, daß es sich bei dem vorliegenden Bestandvertrag (samt Zusatzverträgen) nicht um einen Pachtvertrag, sondern um einen Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten handle, der mangels Vorliegens eines der Ausnahmefälle des § 1 Abs. 2 MRG dem Mietrechtsgesetz unterliege (§ 1 Abs. 1 MRG). Dieses Mietverhältnis habe infolge Fehlens einer der Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Z 3 MRG nicht durch bloßen Zeitablauf geendet, sondern sei über den 31. Dezember 1983 hinaus erneuert worden. Auch ein den Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechtsgesetzes unterliegendes Mietverhältnis könne aber gemäß § 29 Abs. 1 Z 5 MRG dadurch aufgelöst werden, daß der Vermieter wegen Säumnis bei der Bezahlung des Mietzinses nach § 1118 ABGB die frühere Aufhebung des Vertrages fordere.

Die Beklagte mache in ihrer Rechtsrüge geltend, daß sich das Erstgericht in keiner Weise mit der Frage der offenen Bestandzinse auseinandergesetzt habe. Unter Heranziehung des § 16 MRG hätte es zu der Auffassung gelangen müssen, daß der vereinbarte Mietzins tatsächlich überhöht gewesen sei und die von der Beklagten geleisteten Zahlungen mehr als dem angemessenen Mietzins entsprochen hätten, sodaß ein Rückstand nicht bestehen könne. Von einer Vereinbarung oder konkludenten Vereinbarung mehr als sechs Monate nach Beginn des Mietverhältnisses könne überhaupt keine Rede sein; schon gar nicht könne nach dem 31. Dezember 1983 der ursprünglich vereinbarte Hauptmietzins wieder aufleben. Dem sei entgegenzuhalten:

Mangels einer gegenteiligen Anordnung des Gesetzgebers sei die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses nach dem bei Vertragsabschluß geltenden Recht zu beurteilen (5 Ob 584- 586/83). Anders sei die Rechtslage bei einer erst durch die Wertsicherungsvereinbarung eintretenden Erhöhung des Mietzinses nach dem 1. Jänner 1982. Hier habe das Mietrechtsgesetz in bestehende Veträge dadurch eingegriffen, daß die rückwirkende Einforderung ausgeschlossen und bestimmt worden sei, daß der erhöhte Hauptmietzins erst von dem der Bekanntgabe des Erhöhungsbegehrens des Vermieters mindestens 14 Tage nachfolgenden Zinstermin an zu entrichten sei (§ 16 Abs. 6 Satz 2 MRG). Damit erlange eine Erhöhung auf Grund einer auch vor dem 1. Jänner 1982 getroffenen Wertsicherungsvereinbarung erst im Geltungsbereich des Mietrechtsgesetzes Wirksamkeit und könne dann - aber immer nur in dem den Ausgangspunkt der Erhöhung übersteigenden Teil - darauf geprüft werden, ob nun die Angemessenheitsgrenze überschritten werde (Würth in ImmZ 1983, 208).

Unter Anwendung dieser Grundsätze sei daher zunächst die Zulässigkeit der Mietzinsvereinbarungen der Streitteile nach dem Mietengesetz zu überprüfen, weil sowohl der sogenannte Hauptpachtvertrag (Beilage A) als auch sämtliche Zusatzpachtverträge vor dem 1. Jänner 1982 abgeschlossen worden seien. Dies gelte auch für den dritten Zusatzpachtvertrag zum Pachtvertrag vom 5. November 1980, Beilage D. In diesem am 20. Dezember 1981

abgeschlossenen Vertrag hätten zwar die Parteien in Punkt 4.) als Beginn den 1. Jänner 1982 festgelegt; mit Ausnahme der bereits erwähnten Wertsicherungsvereinbarung sei jedoch der Zeitpunkt der Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses nach dem bei Vertragsabschluß geltenden Recht zu beurteilen.

Gemäß dem also anzuwendenden § 16 Abs. 1 Z 4 MG seien Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter über die Höhe des Mietzinses nach dem 31. Dezember 1967 zulässig, wenn das Mietverhältnis ein halbes Jahr bestanden habe.

Daß eine diesbezügliche Vereinbarung zustande gekommen sei, sei jedenfalls aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. Dezember 1982 (Beilage K) an die Beklagte unzweifelhaft zu ersehen. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den sogenannten Hauptpachtvertrag und die Zusatzpachtverträge würden der Beklagten die auf Grund der Wertsicherungsklauseln veränderten und ab 1. Jänner 1983 zu bezahlenden Bestandzinse bekanntgegeben. Die Beklagte habe zudem in der Vereinbarung Beilage E die ordnungsgemäße Erfüllung der Vertragsverpflichtungen und insbesondere die ordnungsgemäße und pünktliche Bezahlung der Pachtbeträge zugesichert. Daraus und aus dem Umstand, daß die Beklagte ihre Zahlungen vorerst, wenngleich auch verspätet, in der in Beilage K bekanntgegebenen Höhe geleistet habe, sei unzweifelhaft eine zulässige Vereinbarung im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 4 MG zu entnehmen. Das bei Vertragsabschluß in Geltung gestandene Mietengesetz habe jedoch bei im Sinne des § 16 MG zulässig zustande gekommenen Vereinbarungen die Obergrenze der Angemessenheit nicht gekannt und gegen eine krasse übervorteilung lediglich im Rahmen des § 879 Abs. 1 ABGB Schutz geboten (5 Ob 584- 586/83). Für eine derartige übervorteilung lägen allerdings keinerlei Anhaltspunkte vor.

Daß diese Vereinbarung bereits während des zeitlichen Geltungsbereiches des Mietrechtsgesetzes zustande gekommen sei, könne ihre Rechtswirksamkeit und Gültigkeit für die vor dem 1. Jänner 1982 vereinbarten Bestandverträge nicht berühren. Aus dem eingangs bezüglich der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes auch für vor dem 1. Jänner 1982 vereinbarte Bestandverträge hinsichtlich der darin enthaltenen Wertsicherungsklauseln Ausgeführten ergebe sich, daß bezüglich der auf Grund dieser Wertsicherungsklauseln eingetretenen Erhöhungen ab dem 1. Jänner 1982 eine - allerdings nur diesen Erhöhungsbetrag betreffende - Prüfung der Angemessenheit in den Grenzen des § 16 Abs. 1 MRG erforderlich wäre. Aus den ergänzenden Feststellungen sei jedoch zu ersehen, daß der Mietzinsrückstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz unter gänzlicher Außerachtlassungen von durch Wertsicherungsklauseln bedingten Erhöhungen 52.837,65 S betrage. Die Prüfung der Angemessenheit der solcherart erhöhten Bestandzinse im Sinne des § 16 Abs. 1 MRG sei deshalb entbehrlich. Aus diesem Grunde sei die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Immobilienfach nicht erforderlich, weshalb die von der Beklagten in diesem Punkte gerügte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens nicht gegeben sei. Wenn die Beklagte überdies geltend mache, daß die Annahme eines Bestandzinsrückstandes schon deshalb ausscheide, weil die Klägerin über eine selbstschuldnerische Bankgarantie über einen Betrag von 20.000,-- DM verfüge, aus der sie sich jederzeit befriedigen könne, sei ihr entgegenzuhalten, daß nach herrschender Rechtsprechung selbst ein Vermieter, dessen Mietzinsforderung exekutiv überwiesen worden sei, § 1118 ABGB geltend machen könne (vgl. MGA 2 31 , Entscheidung Nr. 57 zu § 1118 ABGB). Es sei jedenfalls nicht Aufgabe des Vermieters, sich aus einer allenfalls zu Gunsten der Verpflichtung des Mieters bestehenden Bankgarantie zu befriedigen, um auf diese Weise Mietzinsrückstände hereinzubringen, zumal insbesondere im konkreten Fall von Seite der beklagten Bestandnehmerin das Vorliegen von Mietzinsrückständen insgesamt in Abrede gestellt worden sei. Auch für den Fall, daß die erwähnte Bankgarantie der F G ausschließlich zur Sicherung des Bestandzinses hingegeben worden sein sollte, bleibe die im Bestandvertrag Beilage A unter Punkt 6.) eingegangene Verpflichtung der Beklagten zur Leistung des vereinbarten Bestandzinses 'monatlich im voraus bis spätestens jeden 5. des Monats' unberührt. Ein Zuwiderhandeln gegen diese Vereinbarung rechtfertige daher auch - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - die Auflösung des Bestandvertrages gemäß § 1118 Fall 2 ABGB.

Die Revision sei deshalb für nicht zulässig zu erklären gewesen, weil sowohl zur Abgrenzung zwischen Miete und Pacht als auch zu § 16 MRG unter besonderem Hinweis auf die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auch auf vor dem 1. Jänner 1982 geschlossene Bestandverträge eine gesicherte Rechtsprechung vorliege, in deren Sinn das Berufungsgericht auch erkannt habe.

Gegen den bestätigenden Teil der berufungsgerichtlichen Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten aus den Revisionsgründen des § 503 Abs. 1 Z 2 und 4 i.V.m. Abs. 2 ZPO mit dem Antrag, den angefochtenen Teil der berufungsgerichtlichen Entscheidung im Sinne der Abweisung auch der zu 2 C 36/84 des Erstgerichtes erhobenen Räumungsklage abzuändern.

Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist - wie sich aus den folgenden Darlegungen ergeben wird - zulässig und auch berechtigt. Die Parteien sowie die Vorinstanzen gehen, wie vorweg festzuhalten ist, zutreffend davon aus, daß der gegenständliche Rechtsstreit nach österreichischem Sachrecht zu entscheiden ist (§ 42 I). Die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses nach dem bei Abschluß der Vereinbarung geltenden Recht zu beurteilen ist, während dann, wenn auf Grund einer auch vor dem 1. Jänner 1982 getroffenen Wertsicherungsvereinbarung nach dem 1. Jänner 1982 eine Mietzinserhöhung eintritt, diese Wertsicherungsvereinbarung - aber immer nur in dem den Ausgangspunkt der Erhöhung übersteigenden Teil - darauf überprüft werden kann, ob nun die Angemessenheitsgrenze überschritten wird, entspricht der in MietSlg. XXXV/19 veröffentlichten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 28. Juni 1983, 5 Ob 584-586/83, der bereits weitere, bisher nicht veröffentlichte Entscheidungen gefolgt sind (5 Ob 78/83, 3 Ob 624/83, 5 Ob 71/84). Die Zulässigkeit der im Mietvertrag vom 5. November 1980 und in den drei Zusatzverträgen vereinbarten Mietzinse ist daher nach wie vor auf Grund der vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes am 1. Jänner 1982 in Geltung gestandenen gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen. Dies gilt auch für den am 20. Dezember 1981, also vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes, abgeschlossenen dritten Zusatzvertrag; der Umstand, daß das durch diesen Vertrag begründete Vertragsverhältnis erst am 1. Jänner 1982 beginnen sollte, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, weil dafür - wie dargetan - der Zeitpunkt des Zustandekommens der Vereinbarung maßgeblich ist.

Das Berufungsgericht meint nun, einer Prüfung der Zulässigkeit der im Mietvertrag vom 5. November 1980 und in den drei Zusatzverträgen vereinbarten Mietzinse auf Grund der bis zum 31. Dezember 1981 in Geltung gestandenen gesetzlichen Vorschriften deswegen enthoben zu sein, weil nach dem 1. Jänner 1982 (durch die Mietzinsvorschreibung der Klägerin vom 7. Dezember 1982 für die Zeit ab 1. Jänner 1983, durch die Zusicherung der Beklagten vom 25. März 1983, den Mietzins ordnungsgemäß und pünktlich zu bezahlen, sowie durch die dann vorerst, wenngleich verspätet, in der vorgeschriebenen Höhe auch geleisteten Mietzinszahlungen der Beklagten) eine Vereinbarung nach § 16 Abs. 1 Z 4 MG zustande gekommen sei, welche Bestimmung die Obergrenze der Angemessenheit nicht gekannt und gegen eine - hier überdies nicht vorliegende - krasse übervorteilung lediglich im Rahmen des § 879 Abs. 1 ABGB Schutz geboten habe.

Dieser Ansicht vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu folgen. Auch eine Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses, nachdem das Mietverhältnis mindestens ein halbes Jahr bestanden hat, ist nach dem im Zeitpunkt einer solchen Vereinbarung und nicht nach dem im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages geltenden Recht zu beurteilen (vgl. Würth-Zingher, MRG 2 , 72 f., Anm. 2 zu § 16 MRG), hier also nach § 16 Abs. 1 Z 7 MRG und nicht nach § 16 Abs. 1 Z 4 MG. Das hat für die Entscheidung über die zu 2 C 36/84 des Erstgerichtes erhobene Räumungsklage folgende Konsequenzen:

Waren die im Mietvertrag vom 5. November 1980 und in den drei Zusatzverträgen enthaltenen Mietzinsvereinbarungen auf Grund der bis zum 31. Dezember 1981 in Geltung gestandenen gesetzlichen Vorschriften zulässig - wofür angesichts dessen, daß es nicht mehr strittig ist, daß die gegenständlichen Mietverträge in den Anwendungsbereich des Mietengesetzes fielen und nunmehr in den Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes fallen, die Klägerin behauptungs- und beweispflichtig ist (vgl. dazu MietSlg. 31.330 = ImmZ 1980, 24) -, dann sind diese Mietzinsvereinbarungen der im Rahmen der Beurteilung der Berechtigung der Räumungsklage vorzunehmenden Berechnung des Mietzinsrückstandes der Beklagten zugrundezulegen. Auf die Angemessenheit der vereinbarten Mietzinse im Sinne des § 16 Abs. 1 MRG käme es in diesem Falle nicht an; im Hinblick auf die Höhe des ohne Berücksichtigung der Wertsicherungsklausel festgestellten Mietzinsrückstandes wäre dann auch § 16 Abs. 6 Satz 1 MRG ohne Bedeutung. Waren die im Mietvertrag vom 5. November 1980 und in den drei Zusatzverträgen enthaltenen Mietzinsvereinbarungen hingegen auf Grund der bis zum 31. Dezember 1981 in Geltung gestandenen gesetzlichen Vorschriften nicht zulässig, dann ist zu prüfen, ob und inwieweit - im Rahmen der Angemessenheit im Sinne des § 16 Abs. 1 MRG - eine Heilung der Unwirksamkeit dieser Mietzinsvereinbarungen durch eine Vereinbarung nach § 16 Abs. 1 Z 7 MRG eingetreten ist (zu den Voraussetzungen einer solchen Vereinbarung siehe Zingher, MG 18 , 69, Anm. 5 zu § 16 MG, sowie Würth in Rummel, ABGB, Rdz 14 Abs. 2 zu § 16 MRG; MietSlg. 25.250 u.a.). Ergibt sich in diesem Fall ein Mietzinsrückstand der Beklagten erst unter Heranziehung der Wertsicherungsklausel, dann wird § 16 Abs. 6 MRG zu beachten sein. Es zeigt sich demnach, daß es zur abschließenden Beurteilung der gegenständlichen Rechtssache noch weiterer Feststellungen bedarf. Es wäre Aufgabe des Erstgerichtes gewesen, die Parteien zu entsprechendem Vorbringen anzuleiten; in höherer Instanz dürfen die Parteien nicht mit einer Rechtsauffassung zu entscheidenden Tatfragen überrascht werden, die sie erkennbar übersehen haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (SZ 42/28; JBl. 1978, 262 mit Besprechung von König; 7 Ob 557/79 u.a.). Diese Erwägungen führen zur Aufhebung der in der Rechtssache 2 C 36/84 des Erstgerichtes ergangenen Urteile der Vorinstanzen sowie zur Zurückverweisung dieser Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht, das im fortgesetzten Verfahren § 33 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Fall 2 MRG zu beachten haben wird.

Was die übrigen Revisionsausführungen betrifft, so ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium lediglich nachstehendes zu bemerken:

Warum die Annahme der Vorinstanzen verfehlt sein soll, daß nach den Vereinbarungen der Streitteile nach dem 31. Dezember 1983 der ursprünglich vereinbarte Hauptmietzins wieder aufgelebt sei, wird nicht näher dargelgt. Daß die Beklagte bei Abschluß der Mietzinsvereinbarungen - insbesondere im Hinblick auf den Erhaltungszustand der Mietgegenstände im genannten Zeitpunkt - im Sinne des § 879 Abs. 1 ABGB kraß übervorteilt worden wäre, hat sie bisher in erster Instanz nicht vorgebracht. Die Vorinstanzen haben zutreffend den Standpunkt vertreten, daß die Klägerin mangels ausdrücklicher anderslautender Vereinbarung durch die von der Beklagten vertragsgemäß geleistete Bankgarantie von 20.000,-- DM nicht daran gehindert wird, wegen Nichtzahlung des Mietzinses nach § 1118 ABGB vorzugehen (MietSlg. 22.175).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.