TE OGH 1985/7/10 9Os105/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Juli 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard Otto A wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23.April 1985, GZ 9c Vr 1625/85-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 25-jährige Gerhard A des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er im Dezember 1984 in Wien dem Karl B diverse Schmuck- und Gebrauchsgegenstände im Gesamtwert von rund 16.000 S mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Die vom Angeklagten dagegen aus den Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde entbehrt zur Gänze einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung:

Die Verfahrensrüge (Z 4), in welcher der Beschwerdeführer der Sache nach vermeint, das Erstgericht wäre gehalten gewesen, von Amts wegen den von ihm in der Hauptverhandlung ins Spiel gebrachten 'Andreas' auszuforschen und als Zeugen zu vernehmen, scheitert schon an einem formellen Hindernis; denn die Geltendmachung des fraglichen Nichtigkeitsgrundes setzt voraus, daß über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde (vgl Mayerhofer/Rieder StPO 2 Nr 1 ff zu § 281 Z 4), was vorliegend nicht zutrifft. Das Unterbleiben der Ausforschung und Vernehmung des genannten Zeugen kann aber in gesetzmäßiger Weise auch nicht als Begründungsmangel (Z 5) ins Treffen geführt werden, weil sich aus dem System der Nichtigkeitsgründe ergibt, daß das Urteil nach der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO nur dann nichtig ist, wenn das Gericht die erhobenen Beweise unvollständig gewürdigt, nicht aber, wenn es die möglichen Beweisquellen unvollständig ausgeschöpft hat (vgl Mayerhofer/Rieder aaO Nr 82 ff zu § 281 Z 5).

Da die Beschwerde zur Rechtsrüge (Z 9 lit a) jeglicher substantieller Ausführungen entbehrt und sich die hypothetischen Überlegungen über Wahrscheinlichkeit und Unwahrscheinlichkeit der vom Erstgericht zur subjektiven Tatseite getroffenen Konstatierungen - insbesondere darüber, ob nicht aus dem angeblichen Versprechen des Angeklagten, den Schmuck auszulösen und zu retournieren, ein Schluß darauf hätte gezogen werden können, daß er sich den Schmuck hatte lediglich ausborgen wollen, um eine vorübergehende Geldknappheit zu überbrücken - als im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässige Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung disqualifizieren, war die im ganzen nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO sofort zurückzuweisen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten waren die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs. 6 StPO dem zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.