TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/28 2004/11/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde der H in W, vertreten durch Dr. Helmuth Hackl, Mag. Michaela Fattinger und Mag. Christian Premm, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hauptplatz 23, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 21. Juni 2004, Zl. UVS-MIX/42/4925/2004/2, betreffend Entziehung der Berechtigung zur freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, MA 15, vom 13. Mai 2004 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Berufsausweises für Heilmasseurinnen vom 30. August 2003 nach § 49 iVm § 36 und § 84 Abs. 7 Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), BGBl. I Nr. 169/2002, idF BGBl. I Nr. 66/2003, abgewiesen (Spruchpunkt I) und die Berechtigung zur Ausübung des Berufes der Heilmasseurin nach § 47 iVm § 36 und § 84 Abs. 7 leg. cit. entzogen (Spruchpunkt II). Spruchpunkt III betrifft den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. Juni 2004 wurde der dagegen von der Beschwerdeführerin erhobenen Berufung keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag auf kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Ausübung einer Tätigkeit als Heilmasseur im Sinne des § 46 in Verbindung mit § 84 Abs. 7 MMHmG verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof sprach mit seinem Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a., Folgendes aus:

"In § 84 Abs. 7 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), BGBl. I Nr. 169/2002, in der Fassung des Bundesgesetzes, mit dem das Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz geändert wird, BGBl. I Nr. 66/2003, wird die Wortfolge 'durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern' als verfassungswidrig aufgehoben.

Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft. Die aufgehobene Wortfolge ist nicht mehr anzuwenden.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet."

Dies wurde mit BGBl. I Nr. 141/2004 vom 13. Dezember 2004 kundgemacht.

Von der durch dieses Erkenntnis geschaffenen Rechtslage ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0001 - unter Bezugnahme auf sein Erkenntnis gleichfalls vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002, in welchem insbesondere auch die Rechtslage ausführlich dargestellt wird, - über die Rechtsfragen abgesprochen, die auch für den vorliegenden Beschwerdefall maßgeblich sind. Es genügt daher, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das genannte Erkenntnis zu verweisen.

Dennoch ist die vorliegende Beschwerde im Ergebnis begründet:

Nach der durch den Verfassungsgerichtshof bereinigten Rechtslage des MMHmG kommt eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure - ohne Absolvierung der "Aufschulung" im Sinn des § 84 Abs. 3 MMHmG - nur in Frage, wenn sie die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 oder Abs. 2 MMHmG erfüllen. Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren neben diversen anderen Unterlagen einen Gewerbeschein für das Gewerbe der Massage und das Prüfungszeugnis vom 20. Juni 1996 über die Ablegung der Befähigungsprüfung vorgelegt und unter anderem darauf verwiesen (vgl. etwa Bl. Zl. 18 ff des Verwaltungsaktes), dass sie bereits seit 9 Jahren als Masseurin selbständig tätig sei. Die belangte Behörde ließ dieses Vorbringen, dem Relevanz für den Ausgang des Verfahrens nicht abgesprochen werden kann, ungeprüft. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Juni 2005