TE OGH 1985/7/18 13Os97/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Juli 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider (Berichterstatter), Dr. Lachner, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schrott als Schriftführers in der Strafsache gegen Josef A und einen anderen wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 ff. StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten A gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengerichts vom 3.Mai 1985, GZ. 15 Vr 3844/84-49, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Stöger, und des Verteidigers Dr. Kornfeld, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Josef A die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 8.März 1956 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Malergehilfe Josef A wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1, 130 (zweiter Satz) und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er ab 1. Jänner 1982 bis zum 8.Dezember 1984 in Salzburg und anderen Orten des Lands Salzburg, zum Teil in Gesellschaft des (rechtsrkräftig abgeurteilten) Mitangeklagten Erwin B als Beteiligten, insgesamt neunzehn Diebstähle, von denen vierzehn mit der Einbruchsqualifikation (§ 129 Z. 1 StGB) beschwert und drei im Versuchsstadium geblieben sind, mit einem Gesamtwert der (bei den vollendeten Diebstählen) erbeuteten Sachen von - festgestellt - zumindest 96.890,16 S begangen. Das Erstgericht nahm zudem an, daß die Absicht des Angeklagten A (ebenso wie die des Mitangeklagten B) zumindest bei den von ihm ab Herbst 1984 bis zum 8.Dezember 1984 verübten (insgesamt zehn) Diebstählen, darunter sieben Einbruchsdiebstählen, von denen drei beim Versuch geblieben sind, darauf gerichtet war, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (siehe S. 381; S. 405, 407;

435).

Der auf § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A, welche sich gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Begehung der von ihm (ab Herbst 1984) verübten Diebstähle richtet, kommt Berechtigung nicht zu.

Soweit der Beschwerdeführer mit dem nicht näher konkretisierten Hinweis auf die Art und die Begehung der ihm zur Last gelegten Diebstähle seine Absicht, sich durch die wiederkehrende Tatbegehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, negiert, setzt er sich über die Feststellung im Ersturteil, daß (auch) er zumindest ab Herbst 1984 bei Verübung der Diebstähle in dieser Absicht gehandelt hat, hinweg. Dieser Teil der Rechtsrüge stellt demnach keine prozeßordnungsgemäße Ausführung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrunds dar.

Dies trifft auch insoweit zu, als die Rechtsrüge darauf verweist, daß sich der Nichtigkeitswerber zwischen sämtlichen, ihm laut Schuldspruch angelasteten Diebstählen, teilweise auch durch längere Zeit, wohlverhalten habe, sodaß von einer regelmäßigen Tatbegehung zur Erzielung eines fortlaufenden Einkommens nicht gesprochen werden könne; wird doch damit der Umstand übergangen, daß eine gewerbsmäßige Tatbegehung erst ab Herbst 1984 (bis zum 8.Dezember 1984) angenommen wurde. Der Hinweis auf die unregelmäßige Tatverübung vor dem Herbst 1984 geht daher ins Leere. Gerade ab Herbst(beginn) 1984 hat der Angeklagte A aber in regelmäßiger Folge (Tatzeiten: 26.Oktober 1984, Anfang November 1984, 17.November 1984, 19. November 1984, 24.November 1984, 2.Dezember 1984, 8.Dezember 1984 und Herbst 1984 schlechthin) die Diebstaten (vorwiegend durch Einbruch) zwecks Erzielung fortlaufender Einnahmen verübt. Davon abgesehen stünden selbst größere zeitliche Abstände zwischen den einzelnen strafbaren Handlungen der Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns nicht entgegen (vgl. u.a. Leukauf-Steininger 2 , RN. 4 zu § 70 StGB mit Judikaturhinweis).

Der weitere Einwand, der Zeitraum ab Herbst 1984 bis zum 8.Dezember 1984 sei zur Annahme einer gewerbsmäßigen Tatbegehung viel zu kurz, verkennt die wesentlichen (rechtlichen) Kriterien der Gewerbsmäßigkeit. Kommt es doch dabei entscheidend nur auf die Absicht des Täters (im Zeitpunkt der jeweiligen Tatbegehung) an, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende, das heißt für längere Zeit wirksame (allenfalls bloß zusätzliche) Einnahmsquelle zur Sicherung zumindest eines Teils seines Lebensunterhalts zu erschließen. Für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit genügt daher an sich schon eine einzige, durch die vorerwähnte innere Tendenz des Täters geprägte Tat (Leukauf-Steininger 2 , RN. 6 zu § 70 StGB und dort zitierte Judikatur). Aus denselben Erwägungen versagt aber auch der weitere Beschwerdeeinwand, daß die bekämpfte Qualifikation nicht greife, weil ein Teil der (aus den gewerbsmäßigen Diebstählen erzielten) Beute den Geschädigten ausgefolgt werden konnte, also einer Verwertung gar nicht (mehr) zugeführt worden sei. Reicht es doch hin, daß auch dieses (sichergestellte) Diebsgut, nach den nicht zuletzt auf der eigenen Einlassung des Beschwerdeführers im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung (S. 39, 72, 73 verso und 379) beruhenden Urteilsannahmen (S. 405, 407 und 435) entsprechend seinem Vorhaben bei Begehung der hier in Betracht kommenden Diebstähle durch Weiterverkauf verwertet werden sollte, um solcherart ein (zusätzliches) fortlaufendes Einkommen zu erzielen. Das Schöffengericht verhängte über Josef A nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB eine Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren. Es berücksichtigte bei der Strafbemessung die auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen, die Tatwiederholung, soweit Gewerbsmäßigkeit nicht angenommen worden war, die mehrfache Deliktsqualifikation, den (im Rahmen des § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB) hohen Wert des Diebsguts, sowie den bei Verübung der Diebstähle verursachten relativ hohen (sonstigen) Sachschaden, als erschwerend, als mildernd hingegen das überwiegende und reumütige Geständnis, den Umstand, daß die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, und die teilweise Schadensgutmachung durch Sicherstellung eines Teils der Diebsbeute.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte A die Herabsetzung der Freiheitsstrafe an. Auch diesem Rechtsmittel bleibt ein Erfolg versagt.

Das reumütige Geständnis, auf welches der Berufungswerber hinweist, wurde vom Erstgericht ohnehin als mildernd berücksichtigt. Die (behauptete) Arbeitswilligkeit und die Bereitschaft zur Schadensgutmachung stellen weder besondere Milderungsgründe im Sinn des § 33 StGB, noch allgemeine in der Bedeutung des § 32 StGB dar. Schließlich kann dem Berufungswerber auch nicht gefolgt werden, wenn er behauptet, der Wert des Diebsguts liege weit unter der Qualifikationsgrenze des § 128 Abs. 2 StGB. Wie bereits in Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde erwähnt, erbeutete (u.a.) der Rechtsmittelwerber bei den vollendeten Diebstählen allein Sachen im Wert von - festgestellt - (mindestens) 96.890,16 S, kommt also dem qualifizierenden Grenzbetrag von 100.000 S sehr nahe. Die Überprüfung der vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe ergibt deren Richtigkeit. Auf der Grundlage dieser (besonderen) Strafzumessungsgründe und der allgemeinen Strafbemessungsnormen (§ 32 StGB) erweist sich die Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren als keinesfalls überhöht, wenn man sich vor Augen hält, daß der hier anzuwendende gesetzliche Strafrahmen (§ 130 StGB, zweiter Strafsatz) bis zu zehn Jahren reicht.