TE OGH 1985/7/23 11Os94/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Juli 1985 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mader als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Martin A wegen des Vergehens des Gebrauches fremder Ausweise nach dem § 231 Abs. 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 26.September 1983, GZ 6d Vr 3.853/81-40, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwaltes Dr. Hauptmann als Vertreters des Generalprokurators und des Verteidigers Dr. Rifaat, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. September 1983, GZ 6 d Vr 3853/81-40, verletzt das Gesetz 1. im Ausspruch über das Ausmaß der verhängten Freiheitsstrafe in der Bestimmung des § 231 Abs. 1 StGB (§ 28 StGB), 2. im Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft, soweit er nicht auch die (polizeiliche) Verwahrungshaft vom 24.Oktober 1980, 23 Uhr, bis zum 25.Oktober 1980, 11 Uhr 30, umfaßt, in der Bestimmung des § 38 Abs. 1 Z 1 StGB. Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Ausspruch über das Ausmaß der verhängten Freiheitsstrafe (ebenso wie die auf dem betreffenden Urteilsausspruch beruhenden Anordnungen und Verfügungen) aufgehoben.

Gemäß den §§ 292, 288 Abs. 2 Z 3 StPO wird in der Sache selbst erkannt:

Martin A wird für die ihm laut Schuldspruch im Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26.September 1983, GZ 6 d Vr 3853/81-40, zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich das Vergehen des Gebrauchs fremder Ausweise nach dem § 231 Abs. 1 StGB und das Vergehen nach dem § 16 Abs. 1 Z 1 und 2 (dritter und vierter Fall) SuchtgiftG, gemäß dem § 231 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB sowie gemäß den §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.10.1984, GZ 6 d E Vr 6757/84-21, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 (zwei) Monaten verurteilt.

Im Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft (§ 38 StGB) wird das Urteil dahin ergänzt, daß dem Angeklagten Martin A auch die (polizeiliche) Verwahrungshaft vom 24.Oktober 1980, 23 Uhr, bis zum 25. Oktober 1980, 11 Uhr 30, auf die Strafe angerechnet wird.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26.September 1983, GZ 6 d Vr 3853/81-40, wurde der am 16.April 1962 geborene Martin A des Vergehens des Gebrauchs fremder Ausweise nach dem § 231 Abs. 1 StGB sowie des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 Z 1 und 2 (dritter und vierter Fall) SuchtgiftG schuldig erkannt. Hiefür wurde er nach dem § 231 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten verurteilt, die ihm das Gericht unter Anwendung des § 43 StGB mit dreijähriger Probezeit bedingt nachsah (siehe den Angleichungsbeschluß vom 17.6.1985, ON 46). Die in der Zeit vom 25.September 1980, 21 Uhr 10, bis zum 26. September 1980, 15 Uhr, und vom 16. Juni 1983, 10 Uhr 35, bis zum 26. September 1983, 10 Uhr, erlittene Vorhaft wurde auf die Strafe angerechnet.

Dieses Urteil steht 1. im Ausspruch über das Ausmaß der Strafe und

2. im Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft mit dem Gesetz nicht in Einklang.

Zu 1.:

Martin A wurde zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, obwohl die ihm zur Last gelegten Delikte, nämlich das Vergehen des Gebrauchs fremder Ausweise nach dem § 231 Abs. 1 StGB und das Vergehen nach dem § 16 Abs. 1 SuchtgiftG gemäß den bezüglichen Strafdrohungen - inhaltlich des Schuldspruchs liegt keiner der etwa nach dem § 16 Abs. 2 SuchtgiftG einen höheren Strafsatz bedingenden Tatumstände vor -, jeweils lediglich mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu ahnden sind, woran auch das Zusammentreffen der genannten strafbaren Handlungen nichts ändert (§ 28 Abs. 1 StGB).

Das Urteil ist daher im Ausspruch über das Ausmaß der verhängten Freiheitsstrafe zum Nachteil des Verurteilten gemäß dem § 281 Abs. 1 Z 11 StPO nichtig.

Zu 2.:

Martin A befand sich über die ihm urteilsmäßig auf die Strafe angerechneten Vorhaftzeiten hinaus wegen einer der Taten, für die er (nach dem § 16 SuchtgiftG) schuldig erkannt und bestraft wurde, in der Zeit vom 24.Oktober 1980, 23 Uhr, bis zum 25.Oktober 1980, 11 Uhr 30, ebenfalls in (polizeilicher) Verwahrungshaft (S 89). Auch diese Vorhaft wäre ihm gemäß dem § 38 Abs. 1 Z 1 StGB auf die Strafe anzurechnen gewesen, was jedoch unterblieb (abermals Nichtigkeit gemäß dem § 281 Abs. 1 Z 11 StPO). Die beiden zum Nachteil des Verurteilten unterlaufenen Gesetzesverletzungen erfordern gemäß dem letzten Satz des § 292 StPO eine den übrigen Urteilsinhalt (einschließlich des Ausspruchs über die bedingte Strafnachsicht und die Bestimmung der Probezeit nach dem § 43 Abs. 1 StGB) unberührt lassende Korrektur des Ausmaßes der verhängten Freiheitsstrafe (vgl EvBl 1984/147) sowie eine Ergänzung des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung.

Der von der Generalprokuratur gemäß dem § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war daher stattzugeben.

Bei der vorzunehmenden Neubemessung der Strafe konnte im wesentlichen von den in erster Instanz angenommenen Strafzumessungsgründen ausgegangen werden. Dem Obersten Gerichtshof erschien demnach eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten als dem Tatunrecht der Verfehlungen, der Schuld und der Täterpersönlichkeit des zur Tatzeit noch unbescholtenen Angeklagten entsprechend. Hiebei wurde gemäß den §§ 31, 40 StGB auch auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.10.1984, GZ 6 d E Vr 6757/84-21 (§ 16 Abs. 1 Z 1 und 2 SuchtgiftG; vier Monate Freiheitsstrafe) entsprechend Bedacht genommen (vgl LSK 1978/198). Es war sohin wie eingangs zu erkennen.