TE OGH 1985/8/7 7Ob614/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vositzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch, Dr.Jensik, Dr.Schobel und Dr.Warta als Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Kinder 1. Michael A, geboren am 12.Mai 1974, und 2. Karin A, geboren am 29.August 1975, infolge Revisionsrekurses des Vaters Franz A, Koch, Latschach, Flurweg Nr.3, vertreten durch Dr.Johann Tischler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 29. April 1985, GZ 2 R 187/85-25, womit die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes Villach vom 4.März 1985, GZ P 433/84-19, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der minderjährigen Kinder Michael A, geboren am 12.Mai 1974, und Karin A, geboren am 29.August 1975, Elisabeth und Franz A, wurde mit Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 1.März 1985, 23 Cg 296/84, geschieden. Am 19.Oktober 1984, modifiziert am 25.Oktober 1984, stellte die Mutter den Antrag, den Vater ab 1.November 1984 zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrags von S 4.500,-- an Michael A und von S 2.700,-- an Karin A zu verpflichten, da er fast nie zu Hause sei und für den Unterhalt der Kinder nicht sorge (ON 1 und 3). Der Vater sprach sich gegen diesen Antrag aus (ON 6). über den Antrag wurde bisher nicht entschieden.

Am 30.Jänner 1985 stellte die Mutter den Antrag, sie zur Sondersachwalterin zu bestellen (ON 15). Der Vater beantragte am 20. Februar 1985, der Mutter die elterlichen Rechte und Pflichten gemäß § 176 ABGB zu entziehen (ON 16). Eine Entscheidung auch über diese Anträge ist bisher nicht erfolgt.

Am 4.März 1985 stellte die Mutter den Antrag, dem Vater mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ab 1.März 1985 für den minderjährigen Michael einen vorläufigen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 3.000,-- und für die minderjährige Karin einen vorläufigen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 1.500,-- zu bezahlen, wobei die einstweilige Verfügung bis zur Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Unterhaltsverfahren Geltung haben solle (ON 18). Der Vater habe die häusliche Gemeinschaft Ende September oder Anfang Oktober 1984 aufgelöst und leiste für die Kinder keinerlei Unterhalt.

Mit einstweiliger Verfügung vom gleichen Tag erließ das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung für die Zeit ab dem 4.März 1985. Da der gemeinsame Haushalt seit geraumer Zeit aufgehoben sei und der Vater seiner Verpflichtung zur Leistung von Geldunterhalt an die Kinder überhaupt nicht nachkomme, sei ihm eine Unterhaltsverletzung zur Last zu legen; die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 382 Z.8 lit a EO seien daher erfüllt.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat die Ansicht, daß es im vorliegenden Fall der Bestellung eines Sondersachwalters zwecks Geltendmachung der Unterhaltsansprüche der Kinder nicht bedürfe.

Der Vater bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes mit Revisionsrekurs. Er macht als Rekursgründe offenbare Gesetzwidrigkeit und unrichtige Beurteilung einer verfahrensrechtlichen Voraussetzung geltend. Das Rekursgericht habe zu Unrecht angenommen, daß die Mutter zur Geltendmachung der Unterhaltsansprüche legitimiert sei; das Erstgericht hätte vielmehr einen Sondersachwalter zu bestellen gehabt. Da dies nicht geschehen sei, liege Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z.5 ZPO vor. Der (außerordentliche) Revisionsrekurs ist unzulässig. Der vom Rekursgericht bestätigte erstgerichtliche Beschluß ist im Verfahren über eine einstweilige Verfügung ergangen, wie sie im § 382 Z.8 lit a EO ausdrücklich vorgesehen ist ('Bestimmung eines von einem Elternteil seinem Kind zu leistenden Unterhalts ... im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Leistung des Unterhalts'; SZ 34/105, 6 Ob 120, 121/75). Für dieses Verfahren sind gemäß § 402 EO, soweit nichts anderes bestimmt ist, die Bestimmungen über das Exekutionsverfahren sinngemäß anzuwenden. Dies bedeutet, daß für dieses Verfahren auch die Vorschriften des § 65 EO über den Rekurs und gemäß § 78 EO auch die Bestimmungen der §§ 514 bis 528 ZPO Anwendung zu finden haben. Die Frage der Anfechtbarkeit von Beschlüssen in diesem Verfahren ist in den genannten Bestimmungen ausschließlich geregelt. Nach § 528 Abs 1 Z.1 ZPO aber sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz, soweit dadurch der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt worden ist, unzulässig. Für einen außerordentlichen Rekurs nach § 16 AußStrG ist daher hier kein Raum (EvBl 1958/204, SZ 20/91, JBl 1960, 302, EFSlg.37.082, MietSlg.27.768).

Der Revisionsrekurs war deshalb zurückzuweisen.