TE OGH 1985/8/21 8Ob594/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Warta, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Mag. Axel A, Jurist, 4040 Linz, Johann-Wilhelm-Klein-Straße 72, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Rechtsanwalt in Wels, wider die Gegnerin der gefährdeten Partei Elisabeth B, Hausfrau, 4644 Scharnstein 156, vertreten durch DDr. Siegfried Mitterhammer, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Abgabe einer Willenserklärung (Streitwert S 390.000,--) infolge Revisionsrekurses der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 5. Juni 1985, GZ 5 R 141/85-11, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 19. April 1985, GZ 6 Cg 85/85-8, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Rekursgerichtes wird in dem die Entscheidung des Erstgerichtes abändernden Teil dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes in seinem Punkt a) und in seinem Kostenausspruch wiederhergestellt wird.

Die gefährdete Partei ist schuldig, ihrer Gegnerin die mit S 13.036,65 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin die Umsatzsteuer von S 1.185,15) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Am 12. Dezember 1982 verstarb Erhard B, der der

uneheliche Vater der gefährdeten Partei und der Ehemann der Gegnerin der gefährdeten Partei war. Im Verlassenschaftsverfahren A 684/82 des Bezirksgerichtes C wurde mit dem Beschluß vom 10. Dezember 1984 der gesamte Nachlaß auf Grund des Erbvertrages und Testamentes vom 24. April 1964 zur Gänze der Gegnerin der gefährdeten Partei eingeantwortet. Zum Nachlaß gehörten auch je Hälfteanteile der Liegenschaften EZ 2360 KG Eßling, Gerichtsbezirk D, und EZ 243 KG E, Gerichtsbezirk C. Mit

zwei Kodizillen vom 17. August 1979 hatte Erhard B der gefährdeten Partei den Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 2360 KG F und einen Viertelanteil des Hälfteanteils der Liegenschaft EZ 243 KG E (also einen Achtelanteil der Gesamtliegenschaft) vermacht. Die Gegnerin der gefährdeten Partei anerkennt die sich daraus ergebende Legatsforderung der gefährdeten Partei nur im Umfang eines ihr angemessen erscheinenden Entschädigungsbetrages, weil sie ein im Notariatsakt vom 24. April 1964 vereinbartes Aufgriffsrecht der Liegenschaftsanteile für sich in Anspruch nimmt.

Die gefährdete Partei begehrt, die Gegnerin schuldig zu erkennen, ihre ausdrückliche Einwilligung zur Einverleibung ihres Eigentumsrechtes im Umfang der genannten Legate zu erteilen. Der Gegnerin der gefährdeten Partei stehe das von ihr in Anspruch genommene Aufgriffsrecht nicht zu. Zur Sicherung dieses Anspruches beantragte die gefährdete Partei weiters die Erlassung der einstweiligen Verfügung, wonach

a) der Gegnerin der gefährdeten Partei die Belastung und Veräußerung der genannten Liegenschaftsanteile untersagt werde,

b) Rechtsanwalt Dr. Erhard G in Linz verboten werde, den Beschluß über die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft EZ 243 KG E mit

Rechtswirksamkeit bis 25. Jänner 1986 ohne Zustimmung der gefährdeten Partei zu verwenden und/oder ihm aufgetragen werde, diesen Beschluß an die gefährdete Partei oder eine sonstige Person herauszugeben,

c) der Gegnerin der gefährdeten Partei und dem H

I J verboten werde, den Kaufvertrag vom 26. März und 24. September 1984 betreffend das neu gebildete Grundstück 492/4 grundbücherlich durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Es sei zu befürchten, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei die streitverfangenen Liegenschaften veräußern würde, zumal sie bereits einen Teil der Liegenschaft EZ 243 KG E an das

K L J verkauft habe und ein im Besitz des Rechtsanwaltes Dr. G befindlicher Ranganmerkungsbeschluß für die beabsichtigte Veräußerung bestehe.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei beantragte in einer öußerung, den Sicherungsbegehren nicht stattzugeben. Das Erstgericht wies die Sicherungsanträge in den Punkten a), b) und c) zur Gänze ab. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Der zwischen den Ehegatten Erhard und Elisabeth M am 24. April 1964 abgeschlossene Notariatsakt, bezeichnet als 'Ehepakte, zugleich Erbvertrag und Testament' hat folgenden Wortlaut:

'Erstens: Die Vertragsschließenden errichten hiemit über das nachbezeichnete Vermögen eine besondere, schon unter Lebenden wirksame Gütergemeinschaft.

Zweitens: In diese Gütergemeinschaft bringt Elisabeth M ein die ihr allein gehörige Liegenschaft Einlagezahl 243 Katastralgemeinde E - das Haus Nr. 156 in

N - bestehend aus der Baufläche 407 und den Grundstücken 445/4 Wiese und 492/2 Garten im Ausmaß von 1341 m 2 und einem Einheitswert zum 1. Jänner 1956 als Mietwohngrundstück in Höhe von ..........S 27.700,--.

Drittens: Die Vertragsparteien nehmen zur Kenntnis, daß sie durch die vereinbarte besondere Gütergemeinschaft die volle Haftung für sämtliche gegenwärtige und zukünftige Schulden des anderen Vertragsteiles übernehmen, soweit diese Schulden mit dem Gütergemeinschaftsvermögen im tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen.

Elisabeth M erklärt, keine Verbindlichkeiten hinsichtlich des Vertragsobjektes zu besitzen.

Viertens: Auf Grund der vereinbarten Gütergemeinschaft nimmt Elisabeth M ihren Ehegatten Erhard M in den Mitbesitz der obangeführten Liegenschaft auf und bewilligt bei Einlagezahl 243 Katastralgemeinde E die Einverleibung des Eigentumsrechtes des Erhard M zur Hälfte.

Beide Ehegatten bewilligen bei der vorgenannten Liegenschaft die Einverleibung der Beschränkung ihres Eigentumsrechtes durch das Recht zur besonderen Gütergemeinschaft.

Die beiden Ehegatten verpflichten sich wechselseitig, das Vertragsobjekt oder Teile desselben zu Lebzeiten des anderen Ehegatten ohne dessen Zustimmung weder zu belasten noch zu veräußern, nehmen dieses Belastungs- und Veräußerungsverbot wechselseitig vertraglich an und bewilligen in Verdinglichung desselben bei der obgenannten Liegenschaft die Einverleibung der Beschränkung ihres Eigentumsrechtes durch das wechselseitige Belastungs- und Veräußerungsverbot.

Fünftens: Gleichgültig, ob gesetzliche erbberechtigte Nachkommen vorhanden sind oder nicht, hat der ganze Nachlaß des Erstverstorbenen dem überlebenden Eheteil zuzukommen und beide Teile errichten für diesen Fall miteinander

a) einen Erbvertrag, mit dem sie sich als Vertragsalleinerben zu ihren beiderseitigen Nachlässen einsetzen und diese Erbeinsetzung gegenseitig annehmen sowie

b) ein wechselseitiges Testament, mit dem sie sich zu dem gesetzlich vom Erbvertrag ausgenommenen Vermögensteil wechselseitig als Testamentserben berufen, insoferne eine spätere letztwillige Anordnung nicht etwas anderes verfügt.

Weiters wendet der erstversterbende Ehegatte seinen unehelichen Kindern sowie den ehelichen und unehelichen Kindern des überlebenden Ehegatten, soweit sie nicht ohnehin gesetzlich erbberechtigt sind, ein Vermächtnis in Höhe des Pflichtteiles seiner gesetzlichen erbberechtigten Nachkommen zu, sodaß im Falle des Ablebens des erstversterbenden Ehegatten alle ehelichen und unehelichen Kinder beider Ehegatten einen Geldbetrag in gleicher Höhe erhalten. Die Noterben in auf- und absteigender Linie werden auf den ihnen gemäß den jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften gebührenden Pflichtteil beschränkt, soferne nicht darauf verzichtet wurde beziehungsweise noch verzichtet wird.

Sechstens: In allen Fällen wird dem überlebenden Ehegatten vertragsmäßig und letztwillig das Recht eingeräumt, den ganzen Nachlaß oder jeden beliebigen Teil desselben in sein Alleineigentum zu übernehmen und zwar um den eidesstättig einzubekennenden Wert beziehungsweise, wenn überdies keine Einigung zustande kommt oder von amtswegen die Inventur des Nachlasses stattzufinden hat, um den gerichtlichen Schätzwert.

Siebtens: Alle früheren letztwilligen Anordnungen, welche die beiden Ehegatten bisher etwa gemeinsam oder allein errichtet haben sollten, werden hiemit vollinhaltlich aufgehoben.

Achtens: Die Rechtskraft dieses Notariatsaktes tritt mit Unterfertigung ein.

Neuntens: Die Parteien stimmen ausdrücklich zu, daß jeder von ihnen von diesem Notariatsakt auch wiederholt Ausfertigungen in beliebiger Anzahl auf Kosten des Bestellers erteilt werden können.'

Mit dem Vertrag vom 26. März 1984 verkaufte die Verlassenschaft nach Erhard M, vertreten durch die erbserklärte Erbin Elisabeth B, bzw. verkauften die beiden je 1/4-Eigentümer der übrigen Liegenschaftshälfte (gemeinsam) ein Trennstück (etwa 1/3 des Gesamtflächenausmaßes) der Liegenschaft EZ 243, KG E an das K L J, Landesverband Oberösterreich. Die

übergabe sollte vereinbarungsgemäß mit der Vertragsfertigung eintreten; diese erfolgte durch die Verkäufer am 24. September 1984. Da es zu einer Verbücherung des Eigentumsrechtes des H I O, Landesverband Oberösterreich, nicht

sofort kommen konnte, wurde dem Rechtsanwalt des Liegenschaftskäufers, Dr. Erhard G, aus P, ein Ranganmerkungsbeschluß für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft mit Wirksamkeit bis 25. Jänner 1986 übergeben. Eine rechtliche Beziehung zwischen der Gegnerin der gefährdeten Partei und dem Rechtsanwalt des Käufers dieser Teilliegenschaft besteht nur insoweit, als Dr. G Treuhänder des bei ihm hinterlegten Kaufpreises ist.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß im Notariatsakt vom 24. April 1964 ein einseitig nicht widerrufliches Aufgriffsrecht des überlebenden Ehegatten vereinbart wurde, weshalb dem auf spätere Kodizille gestützten Sicherungsbegehren der gefährdeten Partei nicht stattgegeben werden könne. Im übrigen sei eine Gefährdung des behaupteten Anspruches nicht bescheinigt.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der gefährdeten Partei teilweise Folge; es bestätigte die abweislichen Punkte der erstgerichtlichen Entscheidung b) und c), änderte aber den Punkt a) dahin ab, daß er als einstweilige Verfügung lautete:

'Der Gegnerin der gefährdeten Partei werden bis zur Rechtskraft des über diesen Anspruch ergehenden Urteiles die Belastung und Veräußerung der ihr auf Grund der Ergebnisse des Verlassenschaftsverfahrens nach Erhard B zugekommenen Hälfteanteile an den Liegenschaften EZ 2360 KG F und EZ 243 KG E (letzterer hinsichtlich eines Achtelanteiles der Gesamtliegenschaft) verboten.'

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-- und S 300.000,-- übersteigt. In seiner hier nur mehr hinsichtlich des abändernden Teiles der Entscheidung relevanten rechtlichen Begründung vertrat das Rekursgericht die Auffassung, daß das Aufgriffsrecht neben einem vollen Vertragserbteil von 3/4 nur als letztwillige Erklärung und damit widerruflich eingeräumt werden könne; ein gegenteiliges Gewohnheitsrecht bestehe nicht. Der Widerruf des Aufgriffsrechtes sei durch die späteren Kodizille wirksam erfolgt. Der Anspruch der gefährdeten Partei auf Herausgabe der vom Vermächtnis umfaßten Liegenschaftsanteile sei daher entgegen der Ansicht des Erstgerichtes ausreichend bescheinigt. Daß diese Vermächtnisse in dem freien Viertel der Verlassenschaft keine Deckung fänden, sei von der Gegnerin der gefährdeten Partei nicht geltend gemacht worden. Da bereits ein Teil einer betroffenen Liegenschaft veräußert worden sei und eine Anmerkung der Rangordnung bestehe, sei auch die Gefährdung der gefährdeten Partei ausreichend bescheinigt.

Gegen den abändernden Teil des Beschlusses des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes in seinem Punkt a) wiederherzustellen.

Die gefährdete Partei beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei stellt sich darin auf den Standpunkt des Erstgerichtes, wonach das Aufgriffsrecht, welches ihr im Punkt 6. des Notariatsaktes vom 24. April 1964 eingeräumt wurde, einseitig nicht widerrufen werden könne, weshalb der allein aus den späteren Kodizillen vom 17. August 1979 abgeleitete Anspruch der gefährdeten Partei nicht bescheinigt sei. Ihre Ausführungen sind stichhältig:

Das Aufgriffsrecht ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Es ist das einem Erben oder einem Dritten zustehende Recht, dem Nachlaß oder bestimmte körperliche oder unkörperliche Nachlaßsachen gegen Zahlung eines übernahmspreises zu erwerben (Welser in Rummel, Rdz 1 zu § 550). Nach ständiger Rechtsprechung und übereinstimmender Lehre ist das Aufgriffsrecht nicht als eine Erbeinsetzung zu werten. Es kann ihm daher auch dann, wenn es im Rahmen eines Erbvertrages eingeräumt wurde, erbrechtlich nicht die Wirkung eines Vertrages unter Lebenden zuerkannt werden, wie dies beim Erbvertrag hinsichtlich der Erbeinsetzung der Fall ist. Während es daher außerhalb einer vertraglichen Bindung auch ohne Zustimmung des Aufgriffsberechtigten durch anderweitige erblasserische Verfügungen widerruflich ist, kann dem Aufgriffsrecht dann die Bedeutung einer unwiderruflichen, die Liquidierung ersparenden Erbteilungsvorschrift zukommen, wenn es im Rahmen eines ehegüterrechtlichen Vertrages wechselseitig verbindlich, somit einseitig unwiderruflich eingeräumt wurde (Weiß in Klang 2 710, 911 ff, 978; Welser a.a.O. Rdz 8; SZ 15/212; SZ 34/74 = JBl 1962, 89; 5 Ob 505/79 u.a.). Da das Aufgriffsrecht also keine Erbeinsetzung darstellt, und es sich demnach auch nicht um eine erbvertragliche Verabredung im technischen Sinn handelt (Welser a. a.O.), kann sich die im § 1253 ABGB getroffene Anordnung, wonach ein Ehegatte durch den Erbvertrag auf das Recht zu testieren nicht gänzlich verzichten kann, auf das eine Erbeinsetzung nicht beinhaltende vereinbarte Aufgriffsrecht nicht beziehen (anders Petrasch in Rummel, Rdz 1 zu § 1253). Es liegt in solchen Fällen vielmehr eine dem Vermächtnisvertrag ähnliche Vereinbarung vor, dessen einseitiger Widerruf nicht möglich ist (Welser a.a.O.; SZ 34/74 = JBl 1962, 89; SZ 15/212). Daß die Vertragspartner des Notariatsaktes vom 24. April 1964 eine mit den dargelegten Grundsätzen nicht in Einklang stehende Abmachung treffen wollten, wurde im übrigen nicht einmal behauptet.

Der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes folgend kann der vorliegenden Vereinbarung des Aufgriffsrechtes daher nicht der Charakter einer jederzeit widerruflichen letztwilligen Verfügung beigemessen werden (ebenso auch 5 Ob 505/79), weshalb die Kodizille vom 17. August 1979 nicht geeignet sind, den mit dem Notariatsakt vom 24. April 1964 in Widerspruch stehenden Anspruch der gefährdeten Partei zu bescheinigen. Das völlige Fehlen einer Bescheinigung des Anspruches kann auch nicht durch Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 1 EO ersetzt werden. Demgemäß war dem Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei Folge zu geben, die rekursgerichtliche Entscheidung zu beheben und der die beantragte einstweilige Verfügung abweisende Beschluß Punkt a) des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 402, 78 EO und § 52 Abs 1 ZPO. Da die beantragten Maßnahmen im Provisorialverfahren nicht berechtigt waren, konnten der Gegnerin der gefährdeten Partei die Kosten sogleich bestimmt werden (3 Ob 596/80 u.a.). Dies trifft auch auf ihre im Rahmen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erstattete öußerung zur einstweiligen Verfügung zu.