TE OGH 1985/8/22 12Os117/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.August 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärtes Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Ludwig A wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach § 146, 147 Abs 3, 148 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 21.März 1985, GZ 28 Vr 4254/83-49, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Akten werden zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ludwig A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach § 146, 147 Abs 3, 148 StGB schuldig erkannt, weil er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet hat, welche diese an ihrem Vermögen schädigten, wobei der Schaden 100.000 S überstieg, und zwar:

1. am 14.Februar 1983 in Innsbruck die Herlinde B durch die Vorgabe, kurzfristig Geld für die Anschaffung und Weiterführung von Automaten zu benötigen und die Vorgabe der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Gewährung eines Darlehens durch Ausstellung eines Wechsels über 112.000 S;

2. am 21.Februar und 1.März 1983 in Reutte den Richard C durch die Vorgabe der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zum Verkauf von zwei Automaten im Gesamtwert von 43.910 S auf Kredit;

3. am 26.Mai 1983 in Innsbruck durch die Vorgabe der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zur überlassung eines Pensionszimmers, Schaden der Margit D 820 S;

4. am 1.Juni 1983 in Innsbruck dem Gero E und die Erna

F durch die Zusage, die fällige Kaution an die Vormieterin Erna F zu bezahlen, zur Benennung als

Nachmieter durch Erna F und zur überlassung einer Mietwohnung durch Gero E, wobei Erna F um 9.600 S

geschädigt wurde;

5. am 28.Juni 1983 in Lofer durch Vorgabe der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Renate G zur Ausfolgung von Treibstoff im Werte von 648,20 S;

6. am 1.Juli 1983 in Innsbruck Angestellte der Fa. H durch die Vorgabe der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Ausfolgung eines Fernsehapparates auf Kredit, Schaden der Firma H 7.700 S;

7. im Dezember 1983 und Jänner 1984 in Mayrhofen die Eva I durch die Vorgabe der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit und dem falschen Versprechen, für sie ein gewinnträchtiges Geschäft mit dem Verkauf von T-Shirts zu tätigen, zur Gewährung von Darlehen und Ausfolgung von Bargeld in der Höhe von insgesamt 45.177 S;

8. zwischen November 1983 und Mai 1984 in Innsbruck die Dagmar

J durch die Vorgabe, für die Eröffnung eines Lokales in Lans/Tirol Geld zu benötigen, und unter Hinweis auf seine Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Gewährung von Darlehen in der Gesamthöhe von 135.000 S;

9. im Jänner 1984 in Innsbruck Manfred K, Gerti L

und Norbert M durch die Vorgabe der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit durch Ausstellung eines Blankowechsels zur Ausfolgung von Speisen und Getränken, wobei der Schaden bei Gerti L 800 S, Norbert M 4.900 S, Manfred K 24.020 S betrug;

10. im Juni 1984 in Wien den Verfügungsberechtigten der Fa. Nühlanlagen GesmbH., Tenschertstraße 12, 1223 Wien, unter Vorgabe der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Ausfolgung einer Kühlvitrine 'Snelle 350 R' im Werte von 23.760 S und einer Kühlvitrine 'Barocca' im Werte von 34.800 S;

11. im Juni 1984 in Salzburg den Verfügungsberechtigten der Fa. O, Salzburg, Bayerhammerstraße 30-34, durch die Vorgabe, das Gerät für sein eigenes Lokal zu benötigen und die Vortäuschung von Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Ausfolgung eines Mikrowellenherdes im Werte von 19.440 S;

12. am 1.August 1984 in Pörtschach unter dem Vorwand, ein zahlungsfähiger und -williger Gast zu sein, Gerda P zur überlassung eines Zimmers und zur Ausfolgung von Konsumationen, Schaden 1.484 S;

13. am 10.September 1984 in Wien die Christine Q unter dem Vorwand der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit binnen eines Monates, zur Gewährung eines Darlehens 5.500 S.

Ludwig A hat die zu 7. bis 13. angeführten Taten in der Absicht vorgenommen, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch, inhaltlich jedoch nur die Verurteilung wegen Betruges auch in den Fakten 1 (Herlinde B), 7 (Eva I) und 8 (Dagmar J), mit einer auf

§ 281 Abs 1 Z 4 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Als Verfahrensmangel macht er geltend, daß seine in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf

'1. Einvernahme eines informierten Vertreters der Fa. R zur Frage, ob A dort zwei Automaten gekauft und bezahlt hat und weiters zur Frage der Höhe der wegen der Beschäftigung ausbezahlten Provision;

2. Einvernahme des Zeugen Meinhard S zum Beweis dafür, daß der Erstangeklagte tatsächlich die Sweat-Shirts erworben hat und zur Frage, daß tatsächlich ein Vertrag zwischen dem Erstangeklagten und der T unterfertigt wurde (Direktor U Hallein),

sowie

3. einen informierten Vertreter der T Innsbruck zum Beweis für die zugesicherte Darlehensgewährung durch die T' (Band II S 51), abgewiesen wurden.

Das Schöffengericht hat diese Beweisanträge im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, daß das Gericht ohnehin in allen drei Fällen als erwiesen angenommen hat, daß die zu beweisenden Umstände zutreffen können (Band II S 53, 89).

Tatsächlich ist das Schöffengericht im Zweifel zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, daß im Faktum 1 die Verantwortung richtig ist, daß der Angeklagte zwei Automaten (von der Fa. R) gekauft hat (Band II S 81), im Faktum 7, daß er in Italien um den Betrag von 37.000 S vereinbarungsgemäß Blousons (Sweat-Shirts) gekauft hat (Band II S 84) und zum Faktum 8, daß ihm von der T ein Darlehen zugesichert worden ist (Band II S 75).

Aus der Verantwortung des Angeklagten, der das Erstgericht insoweit folgte, ergibt sich, daß der Angeklagte mit der T einen Vertrag abgeschlossen hat, in dem er sich verpflichtete, einen bestimmten Zeitraum (5 oder 10 Jahre hindurch) eine gewisse Menge Bier und Limonade von der T zu beziehen, die T sich hingegen verpflichtete, dem Angeklagten (bei tatsächlicher Geschäftseröffnung, Bd II S 75) ein Darlehen in der Höhe von 100.000 S für eine Kücheneinrichtung und einen weiteren Darlehensbetrag von 50.000 S zuzuzählen (Band II S 22, 23). Jedes Rechtsmittel erfordert eine Beeinträchtigung der Rechte dessen, zu dessen Gunsten es erhoben wird. Im vorliegenden Fall wurde das in der Hauptverhandlung angeführte Beweisthema ohnehin im Sinne des Beschwerdeführers angenommen, sodaß ein Beschwerdeinteresse fehlt (§ 281 Abs 3 StPO; Mayerhofer-Rieder 2 § 280 StPO E Nr 1). Die Verfahrensrüge ist daher nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt.

Mit seiner auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Rechtsrüge führte der Beschwerdeführer aus, daß der Schuldspruch wegen Betruges im Faktum 7 unrichtig sei, weil er weder sich noch einen Dritten bereichern wollte; man könne ihm nur vorwerfen, kaufmännisch unklug gehandelt zu haben. auch im Falle B (Faktum 1) habe er nur im Sinne der Vereinbarung mit Frau B die Automaten gekauft, die nachträgliche Exekutionsführung auf diese Automaten könnten sein Vorgehen nicht zum Betrug qualifizieren. Bei der Entscheidung über eine auf einen materiellen Nichtigkeitsgrund gestützten Beschwerde hat der Oberste Gerichtshof die Richtigkeit der Gesetzesanwendung auf der Grundlage des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalts zu prüfen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn sie eine im Urteil festgestellte Tatsache bestreitet, wenn sie sich auf eine Tatsache stützt, die im Urteil nicht festgestellt ist, oder wenn sie einen Umstand verschweigt, der im angefochtenen Urteil festgestellt ist (Mayerhofer-Rieder 2 § 281 StPO E 26-30). Das Erstgericht hat zu Faktum 1 des Schuldspruches festgestellt, daß der Angeklagte, dem seine finanzielle Situation bewußt war, bei der Herauslockung des Darlehens von Herlinde B gar nicht vorhatte, das Darlehen zurückzuzahlen, daß er vielmehr damit rechnete, den beim Wiederverkauf der erworbenen zwei Automaten erzielten Geldbetrag zur Befriedigung andringender Gläubiger zu verwenden (Band II S 81, 82).

Zu Faktum 7 hat das Erstgericht angenommen, daß der Angeklagte, der zur Tatzeit völlig klar erkannt hatte, daß er auf keinen Fall seine immer größer werdenden Zahlungsverpflichtungen nachzukommen in der Lage ist, auch gar nicht gewillt war, die aufgenommenen Darlehen zurückzuzahlen, daß er bei dem Einkauf der Sweat-Shirts in Italien mit einem Gewinn aus diesem Geschäft weder rechnen konnte noch rechnete, daß er vielmehr in Täuschungsabsicht Eva I ein sicheres Geschäft vorspiegelte, und daß er nicht gewillt und in der Lage war, seiner Rückzahlungsverpflichtung nachzukommen, vielmehr mit Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz gehandelt hat, schließlich, daß er sich durch die wiederholte Begehung von Betrügereien (ab Ende des Jahres 1983) eine fortlaufende Einnahme verschaffen wollte (Band II S 71-73, 80, 89). Weil der Beschwerdeführer diese Feststellungen des Erstgerichtes übergeht, ist seine Rechtsrüge somit nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in einer nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO sofort zurückzuweisen. In analoger Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO waren die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten zuzuleiten.