TE OGH 1985/8/22 12Os41/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.August 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral (Berichterstatter), Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A wegen des Vergehens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs 2 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 23.November 1984, GZ 10 Vr 1434/84-16, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Gehart, und des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann A des Vergehens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs 2 StGB und des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er 1. im Mai 1983 in Spittal/Drau mit Bereicherungsvorsatz (den Elektrowarenhändler) Erich B durch Vortäuschen seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zur Ausfolgung von Elektro(installations)material im Wert von 23.848,86 S verleitet, wodurch der Genannte an seinem Vermögen um diesen Betrag geschädigt wurde, und 2. am 30.April 1984 dem Bezirksinspektor Richard C der Bundespolizeidirektion Villach die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung wissentlich vorgetäuscht, indem er behauptete, Anfang Dezember 1983 sei ihm ein Bargeldbetrag von 21.000 S durch unbekannte Täter gestohlen worden.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit seiner auf die Z. 4 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nicht zielführend sind vorerst die beide Punkte des Schuldspruchs betreffenden Verfahrensrügen (Z. 4) wegen der Abweisung von Beweisanträgen (S. 81 und 82):

Der Antrag auf Ausforschung und zeugenschaftliche Vernehmung eines Angestellten der D E in Klagenfurt namens

F oder G zum Beweis dafür, daß dem Angeklagten auf ein Kreditansuchen 'nach Durchführung der notwendigen Bonitätserhebungen eine Promesse in Aussicht gestellt wurde', wurde zu Recht abgewiesen, weil das unter Beweis gestellte Kreditansuchen nach dem Vorbringen des Angeklagten (S. 79/80) - abgesehen davon, daß er darnach die von ihm erhoffte Kreditsumme von ca. 300.000 S zur Abstattung bereits früher eingegangener Warenschulden in ungefähr gleicher Höhe (bei einer Gesamtverschuldung in Höhe von ca. 1 Mio S) benötigt hätte - schon vor dem Warenbezug bei der Fa. B abgelehnt worden war und den gegen den Angeklagten insoweit erhobenen Betrugsvorwurf sohin keinesfalls hätte entkräften können. Beim Schuldspruch wegen Vergehens nach § 298 Abs 1 StGB ist das Erstgericht zum einen ohnehin davon ausgegangen, daß der Angeklagte die als Vortäuschung eines Gelddiebstahls gewertete Sachverhaltsdarstellung im Rahmen seiner polizeilichen Einvernahme als Verdächtiger zu der gegen ihn im zuvor erörterten Zusammenhang erstatteten Betrugsanzeige abgegeben hat (S. 86), zum anderen ist es rechtlich ohne Belang, ob die Vortäuschung (einer nicht geschehenen strafbedrohten Handlung) durch eine (förmliche) Anzeige gegen unbekannte Täter oder auf andere Weise erfolgt; die dazu vom Angeklagten begehrte Beweisaufnahme durch Vernehmung des die betreffenden Erhebungen führenden (Kriminal-)Beamten der Bundespolizeidirektion Villach war daher in der Tat entbehrlich. Fehl geht aber auch die Rechtsrüge (Z. 9 lit a), mit der eingewendet wird, daß die dem Angeklagten zur Last gelegte Vortäuschung eines an ihm verübten (Geld-)Diebstahls seiner eigenen Verteidigung gegen den Betrugsvorwurf diente und daher mangels Rechtswidrigkeit straflos sei. Die für die Beschwerdeansicht herangezogene Judikatur besagt lediglich, daß das staatliche ius puniendi kein durch § 108 StGB geschütztes konkretes Recht ist und ein nur der Deckung einer Vortat oder der Verfolgungsvereitelung dienendes Verhalten dann nicht eigens strafbar ist, wenn es außer dem ohnehin schon verletzten Rechtsgut und dem staatlichen ius puniendi kein weiteres, durch einen besonderen Deliktstypus geschütztes Rechtsgut verletzt (SSt. 48/18, 49/13 u.a.).

§ 298 StGB schützt aber die Strafrechtspflege unter dem besonderen Aspekt, daß der Strafverfolgungsapparat, insbesondere Polizei und Gendarmerie, nicht ungerechtfertigt durch überflüssige Amtshandlungen wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung, die überhaupt nicht begangen worden ist, in Anspruch genommen werden darf. Der Angeklagte hat daher durch sein nach den Urteilsfeststellungen erdichtetes Vorbringen, für die Bezahlung der Schuld bei der Fa. B bestimmtes Bargeld sei ihm Anfang Dezember 1983 aus seinem Personenkraftwagen von unbekannten Tätern gestohlen worden, welches zu behördlichen Ermittlungen Anlaß gab, die sonst unterblieben wären, tatbestandsmäßig im Sinne des § 298 Abs 1 StGB gehandelt und dabei die (zulässige) Grenze strafloser Verteidigung überschritten (zutreffend Oberlandesgericht Wien RZ. 1979/82; vgl. Leukauf-Steininger StGB 2 § 3 RN. 20 und 21, § 298 RN. 1 und 5; a.M. Pallin im WK. § 298 RZ. 8 und Mayerhofer in ÖJZ. 1973, 384 f.).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A war daher zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht die einschlägigen Vorstrafen und das Zusammentreffen von zwei Vergehen als erschwerend, als mildernd hingegen die Schadensgutmachung im Falle des Betruges.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung der Strafe.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Der Angeklagte macht als weiteren Milderungsgrund geltend, daß er von allem Anfang an im Tatsächlichen, nämlich was den Hergang des ihm angelasteten Betruges betraf, geständig gewesen sei. Ein bloßes 'Tatsachengeständnis',also das Zugeben bloßer Tatsachen ohne Eingeständnis der subjektiven Merkmale des strafbaren Verhaltens wirkt jedoch nicht strafmildernd (Leukauf-Steininger Komm. 2 § 34 RN. 25). Der Angeklagte, der sowohl bei seiner Vernehmung vor der Polizei (S. 27, 43) als auch in der Hauptverhandlung (ON 9, 15) den Betrug geleugnet hat, kann weder ein reumütiges Geständnis als Milderungsgrund für sich buchen, noch hat er durch seine Aussage einen Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet.

Die Schadensgutmachung beim Betrug hat das Erstgericht ohnehin als mildernden Umstand gewertet.

Berücksichtigt man, daß der Angeklagte bereits mehrmals einschlägig straffällig geworden ist, wobei die Voraussetzungen der Strafschärfung nach § 39 StGB vorliegen, so erweist sich die vom Schöffengericht verhängte Freiheitsstrafe als nicht überhöht. Auch der Berufung mußte daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.