TE OGH 1985/8/28 6Ob620/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Zehetner und Dr. Riedler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Roland A, Arzt, Klagenfurt, Hohlweg 18, vertreten durch Dr. Herwig Jasbetz, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Dipl.Ing. Erwin B, Architekt, Klagenfurt,

Villacherstraße 1 d, vertreten durch DDr. Horst Spuller, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 906.991,08 S samt Nebenforderungen (Revisionsgegenstand: 401.066,45 S und 197.273,22 S), infolge der Revisionen der klagenden und der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 11. April 1985, GZ 6 R 47/85-42, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6. Dezember 1984, GZ 24 Cg 247/83-32, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision des Beklagten wird s t a t t g e g e b e n. Das angefochtene Urteil und das Urteil erster Instanz werden, ,soweit diese Entscheidungen nicht in Ansehung der Abweisung eines Mehrbegehrens von S 219.428,19 samt Anhang und der Aufrechnung eines Teilbetrages der Klagsforderung von 85.798,93 S mit einem gleichhohen Teil der Gegenforderung des Beklagten mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind, a u f g e h o b e n . Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Die Revision des Klägers wird auf diese Entscheidung verwiesen. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten aller drei Instanzen, die auf den rechtskräftig erledigten Verfahrensgegenstand entfallen, sind dem Endurteil vorbehalten.

Im übrigen sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens Kosten des zu erneuernden Verfahrens.

Begründung:

Der Beklagte übernahm als Architekt vom Kläger den Auftrag zur Planung eines auf dessen Grund zu errichtenden Wohnhauses mit Ordination, wobei der Austritt aus den gartenseitig nach Süden anzuordnenden Wohnräumen in ein nur leicht abfallendes Gelände vorzusehen war. Dem Beklagten unterlief bei der Aufnahme des Geländes ein Vermessungsfehler (der nach den Behauptungen des Klägers 173 cm, nach dem Zugeständnis des Beklagten aber nur 140 cm betrug). Die Abweichung der vom Beklagten ausgearbeiteten Planung von den in der Natur tatsächlich gegebenen Höhen- und Neigungsverhältnissen wurde den Streitteilen erst während der Arbeiten der bauausführenden Unternehmung an den Kellerwänden offenbar. Der Kläger verfügte als Bauherr Anfang November 1981 die Einstellung der Bauarbeiten und erklärte dem Beklagten mit Schreiben vom 11.November 1981 den Rücktritt vom Architektenvertrag.

Mit der am 3.Juni 1983 angebrachten und in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 19.November 1984 im Sinne eines am 1. Juni 1984 überreichten Schriftsatzes erweiterten Klage begehrte der Kläger wegen der ihm aus dem Planungsfehler erwachsenen Nachteile Schadenersatz. Im einzelnen machte er dabei (nach der Klagsausdehnung) geltend:

1.) an Kosten für die 'Sanierung' des

Grundstückes                       259.033,-- S

2.) an Teilkaufpreis eines 44 m 2

großen Grundstreifens des

zugekauften, im Westen angren-

zenden Grundstückes                 39.160,-- S

3.) an Kosten der Aufschüttung

der Ersatzflächen                    8.030,-- S

4.) an Kosten der Baukostensteigerungen

in der Zeit vom 5.November 1981

bis April 1984 unter Berücksichti-

gung des Entfalles des mit der

ersten Bauführerin vereinbarten

Nachlasses von 4 %                 228.448,-- S

5.) an Mehrkosten für das Räumen

der Baustelle und deren Wieder-

einrichtung infolge Baueinstellung

und Bauführerwechsels              235.616,65 S

6.) an Kosten eines zweiten Baube-

willigungsverfahrens                 5.633,70 S

7.) an Mehrkosten für die Isolierung

von Kellermauerwerk                 12.336,50 S

8.) an Kosten für die Neuplanung        46.975,23 S

9.) als Ersatz für die 'Abwertung'

von Grundflächen                    71.758,-- S

Solcherart bezifferte der Kläger

sein Schadenersatzbegehren mit         906.991,08 S.

Zur Begründung seiner Forderungen brachte der Kläger im wesentlichen vor, die Ausführung des vom Beklagten unter Berücksichtigung der ausdrücklich geäußerten Gestaltungswünsche geplanten Bauwerkes sei auf dem als Baugrund vorgesehenen Gelände undurchführbar gewesen. Ohne den dem Beklagten unterlaufenen Vermessungsfehler hätte er sich für eine andere Planung entschieden. Er hätte eine Bauführung nach den Plänen des Beklagten erst gar nicht beginnen lassen. Der der Planung zugrunde gelegene Vermessungsfehler sei erst nach Errichtung der Kellerwände (Ende Oktober 1981) entdeckt worden. Der Kläger habe daraufhin am 5. November 1981 die Einstellung der Bauarbeiten verfügt. Mit dem Schreiben vom 11.November 1981 habe er gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Architektenvertrag erklärt. Hiezu sei er, da er wegen der offenbar gewordenen Fehlplanung das Vertrauen zum Beklagten verloren gehabt habe, auch berechtigt gewesen. Er habe im November 1981 die Beseitigung des Kellerrohbaues und eine Neuplanung erwogen. Zur Rettung des bis dahin getätigten Bauaufwandes habe der Kläger zwar 'Sanierungsvorschläge' des Beklagten abgewartet, aber letztlich alle verworfen. Er habe sich erst, als ihm die Möglichkeit geboten gewesen sei, ein im Westen an seinen Grund angrenzendes Grundstück zuzukaufen, zum 'Rettungsaufwand' Zukauf des Grundes und 'Umorientierung' des Bauwerkes nach Westen entschließen können. Unter diesen Gegebenheiten habe der Kläger (mit Rücksicht auf ein in der Gemeinde wirksames Bauverbot für die Monate Mai bis September) seinen Bau nicht vor Oktober 1983 (unter Zugrundelegung einer abgeänderten Planung durch einen anderen Architekten und Beiziehung eines anderen Bauführers) fortsetzen können. Eine Verzögerung falle ihm dabei nicht zur Last.

Der Beklagte wendete vor allem ein: Auch ohne den der Planung des Beklagten zugrunde gelegenen Vermessungsfehler hätte der Baugrund des Klägers die gegebenen - und nicht die irrig angenommenen - Grenzen, Konfigurationen und Neigungen. In diesem Sinne bestritt der Beklagte beispielsweise einen schadensrechtlich erheblichen Zusammenhang zwischen seinem Vermessungsfehler und den Kosten des Zukaufes und der Aufschüttung eines zusätzlichen Grundstreifens sowie der Abböschung des Geländes überhaupt.

Im einzelnen machte der Beklagte geltend: Der Rücktritt des Klägers vom Architektenvertrag sei nicht gerechtfertigt gewesen. Die Anordnung der Baueinstellung, die Abänderung der Planung und der Bauausführung unter der sogenannten Umorientierung des Bauwerkes nach Westen und der Zukauf eines Geländestreifens seien nicht nötig gewesen. Der vom Kläger neu hinzugezogene Architekt habe im wesentlichen die Planung des Beklagten beibehalten. Dem Kläger falle eine ersatzmindernde Verletzung der ihn treffenden Obliegenheit zur Schadensbegrenzung zur Last, weil er nicht unverzüglich nach Entdeckung des Planungsirrtums neu disponiert und nicht innerhalb von wenigstens drei Monaten die Bauarbeiten habe fortsetzen lassen. Der Kläger habe sich den von ihm geltend gemachten Verzögerungsschaden selbst zuzurechnen. Der Kläger müsse sich jedenfalls anrechnen lassen, daß er durch die von ihm gewählten Geländekorrekturen sonst notwendige Erhöhungen der Baukosten (bei Abfangung des Gefälles innerhalb des Bauwerkes durch Niveauunterschiede und Stiegen) erspart habe und daß der Wert des Grundstückes durch den Zukauf von Grundflächen erhöht worden sei. Kosten der Geländeregulierung im Betrage von 60.000 S wären bei jeder Art der Bauausführung auf dem gegebenen Grund aufgetreten. Zur Klagspost Baukostensteigerungen wendete der Beklagte die Vorteilsausgleichung durch die mit durchschnittlich 8 % im Jahr anzusetzende Verzinsung des vom Kläger erst später in Anspruch genommenen Kapitals ein. Zur Klagspost Kosten des Abbaues und der Wiedereinrichtung der Baustelle wendete der Beklagte ein schuldhaftes übersehen des Vermessungsfehlers durch die erste bauausführende Unternehmung ein, welches Veschulden zur Folge habe, daß der Bauunternehmung gegen den Kläger kein Anspruch für die Kosten der Entfernung der Baustelleneinrichtung zustünde. Aufrechnungsweise machte der Beklagte sein restliches Architektenhonorar im Betrag von 307.685 S geltend. Gegen diese Gegenforderung wendete der Kläger ein, daß die tatsächlich erbrachten Architektenleistungen durch die a-conto-Zahlung von 50.000 S hinlänglich abgegolten seien. Das Erstgericht erkannte in einem mehrgliedrigen Urteilsspruch, daß die Klagsforderung (nur) mit 506.865,38 S samt 4 % Zinsen aus 448.256,45 S seit 3.Juni 1983 und 4 % Zinsen aus 58.608,93 S seit 1. Juni 1984, die Gegenforderung (nur) mit 133.828,87 S s.A. zu Recht bestünden und verurteilte den Beklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens von 533.954,57 S samt Nebenforderungen zur Zahlung eines Betrages von 373.036,51 S und 4 % Zinsen aus 314.427,58 S seit 3. Juni 1983 sowie 4 % Zinsen aus 58.608,93 S seit 1.Juni 1984. Der Kläger strebte mit seiner Berufung die Anerkennung seiner Klagsforderung in einem zusätzlichen Teilbetrag von 200.697,51 S und eine entsprechende Erweiterung des urteilsmäßigen Leistungsbefehls an.

Der Beklagte seinerseits strebte mit der Berufung eine Verminderung der als zu Recht bestehend erkannten Klagsforderung um 421.066,45 S, die urteilsmäßige Aufrechnung der unbestritten gelassenen Klagsteilforderung von 85.798,93 S mit seiner Gegenforderung und demgemäß die Abweisung des Zahlungsbegehrens an. Das Berufungsgericht gelangte in teilweiser Stattgebung beider Berufungen zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteiles in dem Sinne, daß die Klagsforderung im Betrage von 490.289,67 S, die Gegenforderung im (unveränderten) Betrage von 133.828,87 S als zu Recht bestehend erkannt werden und der Beklagte unter Abweisung des Mehrbegehrens auf Zahlung von 550.530,28 S samt Zinsen zur Zahlung eines Betrages von 356.460,80 S samt 4 % Zinsen aus 297.851,87 S seit 3.Juni 1983 und 4 % Zinsen aus 58.608,93 S seit 1.Juni 1984 verurteilt werde.

Aus dem dabei zugrunde gelegten Sachverhalt ist hervorzuheben:

Als der Kläger seinen Baugrund kaufte, war ihm bekannt, daß der Beklagte als Architekt mit der Planung zur Errichtung von Atriumhäusern (auch) auf diesem Grund befaßt gewesen, die Ausführung dieses Vorhabens aber gescheitert war. Bereits aus Anlaß dieses Projektes waren die Streitteile in einen Meinungsaustausch über die Vorstellung des Klägers von einem auf dem dann von ihm gekauften Grundstück zu errichtenden Haus gekommen. Nach dem Grunderwerb erteilte der Kläger dem Beklagten den Auftrag, sein Bauvorhaben als Architekt von der Planung bis zur Bauaufsicht zu betreuen. Im Planungsstadium fanden in den Jahren 1980 und 1981 zahlreiche Gespräche der Streitteile statt. Der Kläger forderte, daß das vom Beklagten zu planende Haus von der im Norden des ungefähr 900 m 2 großen Grundstückes verlaufenden Straße aus tunlichst stufenlos betreten und der vorzusehende Warteraum der Ordination dann auch tunlichst ohne Stufen erreicht werden könne. Andererseits äußerte der Kläger gegenüber dem Beklagten die als für ihn wesentlich zu erkennende Zielvorstellung, daß die nach Süden anzuordnenden Räume des Wohnbereiches im selben Niveau mit einer ohne merkliches Gefälle anschließenden Freilandfläche liegen sollten. Anläßlich der Prüfung eines Planungsentwurfes in dem damals noch mit Büschen bestandenen Gelände kam dem Kläger der Verdacht, das in der Natur vorhandene Gefälle könnte größer sein, als es der Planung des Beklagten zugrunde gelegt worden war. Der Beklagte nahm hierauf in Gegenwart des Klägers eine neuerliche Vermessung der Grundstücksneigung (nach Süden) vor, gelangte dabei zum Ergebnis, daß ein stärkeres Gefälle 'aufzufangen' wäre, als er in seiner damaligen Planung berücksichtigt hatte,unterlag aber bei dieser neuerlichen Naturaufnahme dem Fehler, seine eigene Körpergröße bis zur Stativhöhe zu vernachlässigen. Der darauf beruhende Irrtum über die tatsächliche Beschaffenheit des Baugrundes floß in die weitere Planung des Beklagten ein. Der Beklagte verfaßte in der Folge die Einreichpläne. Die Bauarbeiten wurden einer Baugesellschaft übertragen, die nach dem Schlußbrief vom 19.Oktober 1981 dem Kläger einen Nachlaß von 4 % auf alle Einheitspreise und ein Skonto von 2 % bei Bezahlung innerhalb von 10 Tagen einräumte. Im Sinne des Schlußbriefes hatte die Bauführerin mit dem Kläger vereinbart, daß dieser zum Rücktritt vom Auftrag berechtigt sei, wenn ihm die Weiterführung des Baues aus irgendeinem Grund, insbesondere wegen ungenügender Flüssigmachung der Baukredite unmöglich erscheine; im Falle eines derartigen Rücktrittes sollte die Bauunternehmung außer den Leistungen bis zu diesem Zeitpunkt nur die Kosten des Abtransportes der Baustelleneinrichtung verrechnen dürfen; die Bauführerin verpflichtete sich, sich vor Beginn der Bauarbeiten genaue Kenntis vom Baubewilligungsbescheid und den dazu gehörenden Plänen zu verschaffen; sie übernahm die Haftung für die genaue Einhaltung der darin erteilten Vorschreibungen, soweit sich diese auf die Bauarbeiten bezogen.

Die Bauarbeiten wurden im Oktober 1981 begonnen. Im südlichen Bereich des Grundstückes wurde Baumaterial gelagert. Deshalb mußte einem Laien der der Planung des Beklagten zugrunde gelegte Vermessungsfehler nicht auffallen. Der bauausführenden Unternehmung stand der im Maßstab 1:100 gehaltene Einreichplan zur Verfügung; dieser wies in einer Teilzeichnung 'Lageplan 1:500' einen Geländeschnitt mit Höhendifferenzkotierungen von 1,30 m und 1,80 m aus. Nach Feststsellung des '00'-Punktes wäre für die Bauunternehmung unter Anwendung einfachster Hilfsmittel die mit der Natur nicht übereinstimmende Planungsgrundlage feststellbar gewesen.Erst im Zuge der Fertigstellung des Kellers bemerkte der Kläger den in der Natur vorhandenen Niveauunterschied zwischen Kellerdecke und dem Niveau des angrenzenden Freilandes. Durch eine Nachmessung seitens der Bauführerin wurde der Fehler des Beklagten offenkundig. Der Kläger veranlaßte hierauf sofort die Einstellung der Bauarbeiten. Er forderte den Beklagten im Schreiben vom 11. November 1981 zur grundsätzlichen Anerkennung seiner Ersatzpflicht für die sich aus dem Planungsfehler ergebenden Schäden auf und erklärte für den Fall, daß der Beklagte eine solche Erklärung nicht innerhalb von 2 Tagen abgebe, den Rücktritt vom Architektenvertrag; gleichzeitig erklärte sich der Kläger zu einer für ihn unverbindlichen Prüfung der vom Beklagten erstatteten Planungsänderungen auf Grund der festgestellten Geländegegebenheiten bereit. In einem Schreiben vom 18.November 1981 verlängerte der Kläger die im Schreiben vom 11.November 1981 gesetzte zweitägige Frist bis 20.November 1981. Auch innerhalb dieser verlängerten Frist gab der Beklagte das vom Kläger gewünschte Haftungsanerkenntnis nicht ab.

Der Beklagte legte dem Kläger in der Folge Lösungsvorschläge vor, die entweder einen Balkon vor den südseitigen Räumen des Wohnbereiches, eine Terrassierung des Freilandes bis zur Grundgrenze im Süden oder eine Aufschüttung des Geländes bis zur südlichen Grundgrenze, wo eine Stützmauer zu errichten gewesen wäre, vorsahen. Gegen die Errichtung einer Stützmauer verwahrte sich der Anrainer. Der Kläger war mit keiner der vom Beklagten vorgeschlagenen Lösungen einverstanden. Ihm wäre der gesamte Abbruch des bereits errichteten Kellermauerwerkes und die völlige Neuplanung am liebsten gewesen. Der Abbruch des bereits aufgeführten Kellermauerwerkes hätte 70.000 S bis 90.000 S gekostet. Der bis dahin getätigte Bauaufwand (im weitesten Sinne) wäre verloren gewesen.

Der Kläger verfolgte dann die Idee einer Ausrichtung des Gebäudes nach Westen (statt nach Süden). Dazu kaufte er im Sommer 1982 das im Westen an seinen Grund anschließende, 797 m 2 große Grundstück um 640.000 S. Dann beauftragte er einen anderen Architekten und erklärte ihm, daß es bei der vom Beklagten konzipierten Raumeinteilung bleiben sollte. Gegen den Beklagten hatte der Kläger bereits (am 17.Dezember 1981) das - derzeit ruhende - Parallelverfahren auf Rückzahlung des von ihm auf das Architektenhonorar geleisteten Betrages von 50.000 S (sowie auf Feststellung der Schadenersatzpflicht des Beklagten) anhängig gemacht. Der neu betraute Architekt nahm gegenüber der Planung des Beklagten nur geringfügige Abänderungen vor. Am 8.April 1983 suchte der Kläger auf Grund der abgeänderten Pläne um die Baugenehmigung an, die Bauverhandlung fand am 5.Mai 1983 statt, die Baubewilligung wurde am 24.Mai 1983 erteilt.. Der Kläger ließ 13 Bauunternehmer zur Anbotsstellung einladen, 5 von ihnen legten Anbote. Dem Bestbieter erteilte er den Bauauftrag. Dieser gestand keinen Nachlaß (wie der ursprünglich beauftragte Bauführer) zu, wohl aber ein 3 %iges Skonto bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen.

In der Kärntner Gemeinde, in der der Bauplatz des Klägers liegt, darf in den Monaten Mai bis September nicht gebaut werden. Die Bauführung im Sinne der neuen Baubewilligung begann am 3.Oktober 1983.

Um der Gestaltungsvorstellung des Klägers bei den tatsächlichen Gegebenheiten des Geländes gerecht zu werden, wäre entweder eine Veränderung des Freilandes oder eine Höhenstaffelung (innerhalb der Baulichkeit) unumgänglich gewesen. Eine (vom Kläger abgelehnte) Höhenstaffelung durch (weitere) 6 Stufen hätte die Baukosten um rund 90.000 S erhöht. Eine planungsgemäße Verlegung von Eingang und Garderobe oder die Einplanung einer viertelgewendelten Zwischenstiege hätte die Baukosten um schätzungsweise 20.000 S erhöht.

Der Kläger entschied sich für die Ausführung einer Planung, nach der man aus dem Wohnbereich nach Westen eben in das freie Gelände tritt. Dazu ließ der Kläger das freie Gelände durch Stützmauern in Form einer Löffelsteinstützmauer mit Kosten von 83.000 S und sonstigen Baumeister- , Zimmermann- , Dachdecker- und Gärtnerleistungen gestalten, die einschließlich des anteiligen Architektenhonorars mit insgesamt 259.033 S preisangemessen veranschlagt sind.

Diese Ausgestaltung gewährleistet zwar die subjektive Gestaltungsvorstellung des Klägers, erhöht aber den objektiven Verkaufswert des verbauten Grundstückes nicht; andererseits hat sie auch zu keiner Verminderung des Verkehrswertes geführt. Eine Geländeregulierung mit Kosten von 60.000 S wäre jedenfalls erforderlich gewesen.

Durch die vom Kläger gewünschte Umgestaltung der Freilandflächen wurde - von dem zugekauften Nachbargrund im Westen - ein 44 m 2 großer Grundstreifen für Böschungen und Stützmauern in Anspruch genommen. Diese Fläche geht - für andere Nutzung - verloren. Der Teilkaufpreis für diese Flächen ist mit 890 S/m 2 , also mit 39.160 S insgesamt angemessen angesetzt.

Die Aufschüttung der 'Ersatzflächen' erforderte - den der Höhe nach außer Streit gestellten Betrag von - 8.030 S.

Im Zeitpunkt der Baueinstellung im November 1981 waren noch Bauleistungen im Wert von 2 Mill S ausständig. Eine Steigerung der Preise um mehr als 5 % 'im fraglichen Zeitraum' ist auszuschließen. Hätte der zweite Bauführer mit den Arbeiten um ein Jahr früher beginnen können, hätte die als angemessen zu berücksichtigende Baukostensteigerung nur 2,5 % betragen.

Der ursprünglich betraute Bauführer richtete die Baustelle ein. Der hiefür in Rechnung gestellte Betrag ist im Teilbetrag von 28.472,54 S angemessen. Die für den Abbau der Baustelle verrechneten Kosten von 29.115,82 S, die für die Gerätemiete verrechneten Kosten von 66.481,20 S sind angemessen, ebenso die von der ursprünglichen Bauunternehmung in Rechnung gestellte anteilmäßige Zentralregie in Höhe von 73.203,66 S. Die Kosten für die Einrichtung der Baustelle seitens des zweiten Bauführers sind im Betrage von 26.675 S zuzüglich Umsatzsteuer angemessen, aber in einem Preis von 970.000 S bereits enthalten.

Dem Kläger erwuchsen im Zusammenhang mit seinem Bauansuchen des Jahres 1983 Kosten von 5.633,70 S.

Für die Isolierung des Kellermauerwerkes entstand dem Kläger ein zusätzlicher Aufwand von 6.000 S.

Das vom neu beauftragten Architekten in Rechnung gestellte Honorar ist im Gesamtbetrag von 74.723,20 S und damit über den bereits im oben erwähnten Betrag von 259.033 S enthaltenen Teil hinaus in einem Teilbetrag von 46.975,23 S angemessen. Das angemessene Honorar des Beklagten für seine tatsächlich erbrachten Architektenleistungen, von denen der Kläger praktisch die gesamte Planung verwerten konnte, betrug 164.559,92 S (zuzüglich 8 % Umsatzsteuer); es hätte sich bei Ausführung aller vertraglich vorgesehenen Leistungen auf 351.181 S belaufen. An Nebenkosten für die durchgeführten Arbeiten gebührt dem Beklagten ein weiterer Betrag von 6.104 S (einschließlich Umsatzsteuer). Auf seinen Honoraranspruch hat der Beklagte bereits 50.000 S erhalten. Der Kläger hatte die Finanzierung seines Bauvorhabens aus vier Bausparbriefen im Nennwert von 200.000 S, 340.000 S, 500.000 S und 900.000 S aus einem Wohnbauförderungsbetrag von 340.000 S und im Rest aus Spargeldern vorgesehen. Aus dem über den Betrag von 340.000 S abgeschlossenen Bausparvertrag waren die Mittel bereits zu Baubeginn zugezählt worden, aus dem über den Betrag von 200.000 S abgeschlossenen Bauvertrag erfolgte die Zuteilung der Mittel im Jahre 1982, die Zuteilung der Mittel aus den beiden weiteren Bausparverträgen war zum 1.Januar 1985 zu erwarten. Mitte Mai 1984 mußte der Kläger einen Zwischenkredit von 500.000 S aufnehmen. Darüber hinaus hat er auch von seinen Eltern kreditweise Beträge erhalten.

Das Erstgericht folgerte in rechtlicher Würdigung: Dem Beklagten sei ein von ihm gemäß § 1299 ABGB zu vertretender Fehler unterlaufen. Nach der Aufdeckung dieses Fehlers sei dem Kläger bei der für ihn absolut unübersehbaren Lage jedenfalls eine drei Monate übersteigende Zeitspanne zur Abklärung der Gestaltungsmöglchkeiten und danach zur Entscheidung über eine Weiterverfolgung seiner Bauabsichten und die konkrete Ausführungsvariante zuzubilligen gewesen.

Es sei nicht vorgebracht worden, daß der Kläger verpflichtet gewesen wäre, das Kellermauerwerk wieder entfernen zu lassen. Die von ihm letztlich gewählte Gestaltung sei diejenige, die seinen dem Beklagten gegenüber erklärten Zielvorstellungen bei Aufrechterhaltung der bis zur Aufdeckung des Planungsfehlers errichteten Bausubstanz am ehesten gerecht werde. Der Beklagte habe dem Kläger deshalb den mit der Neugestaltung verbundenen Mehraufwand zu ersetzen. Dazu zählten die Aufwendungen für die Geländeanpassung ebenso wie die Kosten für den Erwerb und die Umgestaltung des zur Abböschung und zur Errichtung der Stützmauer erforderlichen Grundstreifens. Zu den Folgen der neuen Disposition des Klägers gehörten aber auch die Kosten des zweiten Bauverfahrens, die zusätzlichen Kosten der Kellerisolierung und das Honorar des zweiten vom Kläger beigezogenen Architekten sowie die mit der Bauverzögerung durch zwei Jahre verbundene Steigerung der Baukosten. Der Kläger hätte allerdings alle von der ersten Bauführerin für den Abbau der Baustelleneinrichtung für Gerätemiete und für anteilige Zentralregien gestellten Forderungen mit Rücksicht darauf, daß diese Bauführerin die Baueinstellung kostenmäßig zu vertreten gehabt habe, abzulehnen gehabt; er dürfe diese Kosten nicht auf den Beklagten überwälzen. Auch ein Anspruch auf Abwertung des Grundstückes bestehe nicht.

Einen - bloß hypothetischen - Zinsenertrag brauche sich der Kläger nicht als ersatzmindernden Vorteil anrechnen zu lassen. Eine Zinsenersparnis sei durch die zeitliche Verschiebung zugunsten des Klägers nicht eingetreten.

Rein rechnerisch gelangte das Erstgericht daher zur Anerkennung der einzelnen Klagsposten in folgender Höhe:

1.) 'Sanierung' des Grundes            199.033,-- S

2.) Kaufpreisanteil für 'Ersatz-

flächen'                            39.160,-- S

3.) Aufschüttung der 'Ersatzflächen'     8.030,-- S

4.) Baukostensteigerung                202.033,45 S

5.) Mehrkosten für die Räumung und

Wiedereinrichtung der Baustelle          0,0  S

6.) Kosten des zweiten Bauverfahrens     5.633,70 S

7.) Zusätzliche Kellerisolierung         6.000,-- S

8.) Architektenhonorar                  46.975,23 S

9.) Grundabwertung                           0,0  S

                                   506.865,38 S.

Die aufrechnungsweise eingwendete Gegenforderung an Architektenhonorar erachtete das Erstgericht im Restbetrag von

133.828,87 S

als gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht erwog in rechtlicher Beurteilung:

Die Inhalt des Planungsauftrages gewordenen Zielvorstellungen des Klägers seien nach der mit dem Vermessungsfehler behafteten Planung des Beklagten auf dem Grund des Klägers nicht zu verwirklichen gewesen. Dieser Umstand habe den Kläger zum Rücktritt vom Architektenvertrag berechtigt. Der Planungsfehler falle dem Beklagten als grobes Verschulden zur Last. Er schulde dem Beklagten gemäß § 1323 ABGB volle Genugtuung. Der zur Korrektur des Planungsfehlers und zur Herstellung eines den erreichbaren Zielvorstellungen des Klägers ungefähr entsprechenden Werkes erforderliche Mehraufwand stelle für den Kläger einen positiven Vermögensschaden dar, den der Beklagte wegen seines Planungsfehlers zu ersetzen habe.

Weil durch eine Löffelsteinmauer die mit bloßen Geländeabböschungen verbundenen Nachteile weitestgehend vermieden würden, habe der Beklagte auch die Kosten der verhältnismäßig aufwendigen Löffelsteinmauer zu ersetzen.

Unter die ersatzfähigen Nachteile fiele auch der Verzögerungsschaden in Form der Baukostensteigerungen. Der Kläger habe erst im Sommer 1982 den Nachbargrund kaufen und erst nach diesem Zuerwerb an die Ausführung der letztlich gewählten Bauvariante denken können. Daß er dabei nicht vor Oktober 1983 die Bautätigkeit fortsetzen habe lassen, sei ihm nicht als ersatzminderndes Selbstverschulden anzurechnen. Die Einschätzung der Baukostensteigerung im Zeitraum zwischen Oktober 1981 und Oktober 1983 mit 5 % sei angemessen.

Diese Kostendifferenz sei aber - entgegen dem erstricherlichen Ansatz nicht mit 18 % sondern - mit 20 % Umsatzsteuer belastet. Der Kläger sei wegen der unterbliebenen Kontrolle der der Planung des Beklagten zugrunde gelegten Naturmaße durch die erste Bauführerin zum Rücktritt vom Bauvertrag berechtigt gewesen; die Bauführerin hätte im Sinne des Schlußbriefes keinen Anspruch gegen den Kläger für das Abtragen der Baustelle und die weiter verrechneten Aufwendungen gehabt; in dieser Hinsicht bestehe kein ersatzfähiger Schaden des Klägers.

Der Kläger sei allerdings insofern nicht durch die Fehlplanung des Beklagten geschädigt, als sich auch bei richtiger Planung die Bauführung um 20.000 S verteuert hätte, um das Gelände den Vorstellungen des Klägers anzupassen.

Ein ersatzminderndes Selbstverschulden des Klägers habe das Erstgericht zu Recht verneint.

Auch die Annahme eines anrechenbaren Vorteiles wegen (fiktiver) Zinserträge oder Zinsenersparnisse habe das Erstgericht nach dem festgestellten Sachverhalt zu Recht abgelehnt.

Der aufrechnungsweise eingewendete restliche Honoraranspruch des Beklagten war kein Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die Berufung des Klägers hatte demgemäß nur im Ausmaß des Umsatzsteuerteilbetrages von 2 % der angenommenen Baukostenerhöhung = 3.424,29 S Erfolg, die Berufung des Beklagten in Ansehung eines Teilbetrages von 20.000 S an Kosten für die Geländeanpassung. Der Kläger ficht das Berufungsurteil insoweit an, als die Abweisung des Teilbegehrens auf Ersatz der von der ersten Bauführerin in Rechnung gestellten Mehrkosten für das Räumen der Baustelle, für Gerätemiete und anteilige Zentralregien bestätigt wurde; er begehrt deswegen die Abänderung in dem Sinne, daß seine Forderung in einem um 197.273,22 S höheren Betrag als zu Recht bestehend erkannt und demgemäß der Leistungsbefehl erweitert werde. Der Beklagte bekämpft das Berufungsurteil insoweit, als die Entscheidung des Erstgerichtes zur Klagspost Sanierung des Grundstückes im Betrag von 199.033 S und zur Klagspost Baukostensteigerung im Betrag von 202.033,45 S bestätigt und demgemäß über die Aufrechnung eines Teiles der Klagsforderung von 85.798,93 S mit entsprechenden Teilen der Gegenforderung hinaus überhaupt ein Leistungsbefehl bestätigt wurde.

Die Streitteile begehren jeweils, der Revision der Gegenpartei nicht stattzugeben.

Die Revision des Beklagten ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages berechtigt. Das macht das Rechtsmittel des Klägers derzeit gegenstandslos.

Dem Beklagten unterlief bei der Erfüllung der von ihm dem Kläger vertragsmäßig geschuldeten Architektenleistungen ein Planungsfehler. Er hat deshalb den Kläger schadenersatzrechtlich so zu stellen, wie dieser ohne den unterlaufenen Fehler vermögensmäßig gestanden wäre.

Der Kläger hätte zwar ohne den dem Beklagten unterlaufenen

Vermessungsfehler auch keinen der irrigen Planungsannahme

entsprechenden Baugrund besessen, er hätte dessen tatsächliche

größere oder mindere Eignung zur Vewirklichung seiner

Planvorstellungen nicht erst Ende Oktober/Anfang November 1981,

sondern bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Vermessung durch den

Beklagten gekannt und dementsprechend ein sachgerechtes

Alternativverhalten setzen können. Er hätte also bei einer Ablehnung

der Planung des Beklagten für das Gelände, wie es tatsächlich

vorlag, und bei richtiger Vermessung auch zu erkennen gewesen wäre,

sein Bauvorhaben auf Grund der Planung des Beklagten nicht weiter

verfolgt, vielmehr unverzüglich die Ausarbeitung von

Lösungsvarianten in Auftrag geben und auf dieser Grundlage den

Bauentschluß treffen können, der den ihm am geeignetsten

erscheinenden Ausgleich zwischen den tatsächlichen

Geländegegebenheiten und den angestrebten Planungswünschen

versprochen hätte.

In diesem Sinne hätte der Beklagte für den verlorenen Aufwand

einzustehen, den der Kläger in einem vom Beklagten durch dessen

Vermessungsfehler verschuldeten Irrtum über die tatsächlichen,

bautechnisch erheblichen Geländebeschaffenheiten veranlaßte: Das

sind die über die inneren Gestaltungslösungen und später auch

verwirklichte Planungstätigkeit hinausgehende Architektentätigkeit

des Beklagten, das Ansuchen um Baugenehmigung, die Ausschreibung,

die Bauführung usw. Der Beklagte hätte weiters für die Kosten der

Wiederherstellung des baulich unberührten Zustandes des Baugrundes

einzustehen, also insbesondere für die Kosten des Abbruches der

bereits aufgeführten Kellermauerwände. Der Beklagte hätte überdies

für die Nachteile aus der Bauverzögerung zu haften, wobei aber zu

Lasten des Beklagten grundsätzlich nur eine solche Zeitspanne nach

der Aufdeckung des Vermessungsfehlers zu berücksichtigen wäre, die

der Zeitspanne zwischen der fehlerhaften Vermessung und der

Aufdeckung des Fehlers entspräche. Damit erscheint die Haftung des

Beklagten größenordnungsmäßig begrenzt.

Der Kläger hat nach der Aufdeckung des Planungsfehlers nicht den

Vorgang einer restlosen Rückversetzung, sondern eine andere

Gestaltungsmöglichkeit unter Aufrechterhaltung der bereits

ausgeführten Bauleistungen gewählt. Dies stand ihm frei. Er darf

dabei nur die Schadenersatzverpflichtungen des Beklagten nicht

umfänglich zu erweitern versuchen.

Wenn der Kläger die konkreten Aufwendungen ersetzt verlangt, die

er, um die Rückversetzung in den vorigen Stand zu vermeiden, tatsächlich auf sich genommen hat, so hat er zu behaupten und erforderlichenfalls auch zu beweisen, daß sich der geforderte Ersatz in den oben umschriebenen betraglichen Grenzen des Wiederinstandsetzungsaufwandes und des Ersatzes des Verzögerungsschadens hält. Diese Behauptungs- und Beweispflicht wurde durch die Bestreitung des Klagebegehrens durch den Beklagten und dessen konkretes Vorbringen dazu ausgelöst und bedurfte keiner zusätzlichen Einwendung. Soweit allerdings die nach den aufgezeigten Grundsätzen anzunehmende Ersatzpflicht des Beklagten reicht, kann dieser nicht mit Erfolg einwenden, daß einzelne vom Kläger gesetzte Ersatzmaßnahmen zu der von ihm angestrebten Ausweichlösung nicht notwendig oder zweckmäßig gewesen wären.

Aus dieser rechtlichen Erwägung über die Grenzen der Schadenersatzpflicht des Beklagten und dem verfahrensrechtlichen Grundsatz, daß die Parteien von einer Rechtsmittelinstanz nicht mit einer nicht erörterten Rechtsansicht überrascht werden dürfen, ohne Gelegenheit zu erhalten, im Sinne der für maßgeblich erkannten Rechtsansicht das ihrer Ansicht nach erforderliche Tatsachenvorbringen zu erstatten und unter Beweis zu stellen, ist das erstinstanzliche Verfahren - soweit die angefochtene Entscheidung nicht zum Teil bereits in Rechtskraft erwachsen ist - ergänzungsbedürftig.

Das angefochtene Berufungsurteil und das Urteil des Erstgerichtes waren daher, soweit diese Entscheidungen nicht mangels Anfechtung bereits in Rechtskraft erwachsen sind, aufzuheben. Die Rechtssache war in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.