TE OGH 1985/9/4 9Os87/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.September 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Lachner, Dr. Felzmann und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gitschthaler als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148, zweiter Fall; 15 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Heinz B sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten Heinz B und Franz C gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. Februar 1985, GZ. 5 d Vr 12532/83-90, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, der Angeklagten Heinz B und Franz C sowie der Verteidiger Dr. Langhammer und DDr. Stern zu Recht erkannt:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Heinz B wird verworfen.

2. Aus deren Anlaß wird jedoch gemäß § 290 Abs. 1 StPO. dem Angeklagten Franz C die Vorhaft vom 22.November 1982, 13.45 Uhr, bis zum 23.November 1982, 18.00 Uhr, und vom 18.April 1983,

13.10 Uhr, bis zum 6.Mai 1983, 11.30 Uhr, gemäß § 38 Abs. 1 Z. 1 StGB. auf die über ihn verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

3. Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und es werden die über die Angeklagten Heinz B und Franz C verhängten Freiheitsstrafen erhöht und zwar bei B unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB. auf das Urteil des Strafbezirksgerichtes Wien vom 21.Juli 1983, AZ. 1 U 4005/82, auf 17 (siebzehn) Monate und 15 (fünfzehn) Tage als Zusatzstrafe und bei

C auf 20 (zwanzig) Monate.

4. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte B - soweit er Strafherabsetzung anstrebt - auf die zu 3. getroffene Entscheidung verwiesen; im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

5. Gemäß § 390 a StPO. fallen den Angeklagten Heinz B und Franz C auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der 30-jährige Peter A, der 43-jährige Heinz B und der 41-jährige Franz C schuldig erkannt, und zwar A des Verbrechens des

gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, '148 Abs. 2 zweiter Fall' (richtig: 148 zweiter Fall) StGB., teilweise als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB., und des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB., B des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148 zweiter Fall sowie 15 StGB. und C des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB.

Zusammengefaßt wiedergegeben liegen ihnen teils allein, teils in wechselnden Beteiligungsverhältnissen zwischen März und September 1982 in Wien begangene Versicherungsbetrügereien zur Last, wobei der bewirkte Schaden bei A (9 Fakten) insgesamt rund 217.000 S, bei C (7 Fakten) rund 147.000 S und bei B (5 vollendete und 1 versuchtes Faktum) inklusive des Versuchs ca. 105.000 S ausmacht. Bei A und B tritt hinzu, daß sie die Betrügereien gewerbsmäßig begingen.

Während Peter A und Franz C die sie betreffenden

Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen ließen, wendet sich Heinz B mit seiner auf die Z. 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach ersichtlich gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit und eines 100.000 S übersteigenden Schadensbetrages, also gegen die Qualifikationen nach § 147 Abs. 3 und § 148 StGB.; all dies jedoch zu Unrecht.

Zum erstangeführten Punkt übersieht die Beschwerde, daß es für die Annahme einer gewerbsmäßigen Begehung nicht entscheidend ist, ob der Täter zur Tatzeit jeweils über ein zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes ausreichendes (redlich erworbenes) Einkommen verfügte, weil der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 70 StGB. nicht voraussetzt, daß der Täter zur Bestreitung seines Unterhaltes auf die Einnahmen aus dem beabsichtigten deliktischen Verhalten angewiesen ist (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar 2 RN. 5 zu § 70 StGB. und die dort zitierte Judikatur). Die Feststellungsmängel hinsichtlich des nichtkriminellen Einkommens des Beschwerdeführers im Tatzeitraum reklamierenden Beschwerdeausführungen gehen daher ins Leere.

Infolge der rechtlichen Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen des § 12 StGB. ist es für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit auch ohne jede Bedeutung, inwieweit der Beschwerdeführer an den einzelnen Fakten als Allein- oder als Mittäter beteiligt war. Der Beschwerdehinweis auf die Bestimmung des § 14 Abs. 2 StGB. geht diesbezüglich fehl, folgt doch im gegebenen Zusammenhang aus dieser Bestimmung nur, daß gewerbsmäßige Tatbegehung (als ausschließlich die Schuld betreffender Umstand) bei Tatverübung durch mehrere nur jenem Täter angelastet werden dar, in dessen Person die Voraussetzungen des § 70 StGB. erfüllt sind.

Mit seinem Einwand endlich, die Urteilsbegründung leide an einer Undeutlichkeit mit Bezug auf die angenommene gewerbsmäßige Absicht, weil (auf Seite 14 des Urteils) konstatiert werde, der Beschwerdeführer habe den Entschluß gefaßt, sich 'fallweise' aus betrügerischen Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, was darauf hindeute, daß er immer wieder in jedem Einzelfall schwach geworden sei und jedesmal neu einen Tatentschluß faßte, wird weder die Mängel- noch eine Rechtsrüge zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht; denn das zitierte Vorbringen läßt in verfälschender Verkürzung außer Betracht, daß A und der Beschwerdeführer nach den tatrichterlichen Annahmen 'von Haus aus' - also von Anfang an - beabsichtigten, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien der fraglichen Art eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl. S. 335 unten = S. 21 des Urteils). Der auf die Geltendmachung einer Unvollständigkeit hinauslaufende Hinweis des Angeklagten B jedoch, der Annahme gewerbsmäßigen Handelns stünde schon entgegen, daß er sich bis zu seiner Verhaftung wohl verhalten habe, neglegiert, daß B festgestelltermaßen drei einschlägige Vorverurteilungen (vgl. Band I S. 39 aufweist.

Mit Bezug auf die angefochtene Wertgrenze ist davon auszugehen, daß jeder an einem Betrug beteiligte Allein-, Mit-, Bestimmungs- oder Beitragstäter für den gesamten, durch die Straftat herbeigeführten Schaden, soweit er von seinem (zumindest bedingten) Vorsatz erfaßt ist, einzustehen hat. Der Beschwerde zuwider ist es mithin rechtlich irrelevant, ob in einem Faktum eine weitere Person als Bestimmungstäter aktiv wurde und mit welchen Quoten man den Rechtsmittelwerber an der jeweiligen Beute beteiligte. Soweit die Beschwerde aber ohne weitere Begründung behauptet, ein Betrag von über 100.000 S sei vom Vorsatz des Angeklagten B nicht umfaßt gewesen, wird damit mangels jeglicher Konkretisierung eines formalen Begründungsmangels weder die Z. 5 noch - weil die entsprechenden Urteilskonstatierungen (S. 316, Einleitungsabsatz, 320 ff., 329, 335) übergehend - eine Rechtsrüge zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gebracht.

Bei seiner (im Rahmen der unzulässigen 'Schuldberufung' - die als solche im Gerichtstag zurückgezogen wurde - erhobenen) Rüge hingegen, im Urteilsfaktum 4 sei nur ein am Fahrzeug (der Sophie D) bereits vorhandener (Blech-) Schaden vergrößert worden, sodaß dem Beschwerdeführer bloß jener Differenzbetrag strafrechtlich angelastet werden dürfe, der auf die von ihm herbeigeführte Schadensvergrößerung entfalle, läßt der Angeklagte B außer acht, daß die Versicherung des von ihm gelenkten Leihwagens (LKW. Toyota) infolge seiner betrügerischen Machinationen für den gesamten Schaden am Fahrzeug der Sophie D Ersatz leistete (vgl. Bd. III/S. 421), wozu sie nach der wahren Sachlage nicht verpflichtet gewesen wäre. Inwieweit schließlich für die Schadenszurechnung die Bestimmung des § 14 Abs. 2 StGB. maßgebend sein soll, bleibt unerfindlich. Die im ganzen unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B war sonach zu verwerfen.

Aus deren Anlaß hat sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugt, daß das Urteil bezüglich des Angeklagten Franz C mit dem ungerügt gebliebenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. behaftet ist, weil das Erstgericht es unterließ, die von diesem Angeklagten erlittenen Vorhaften auf die über ihn verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen. Gemäß §§ 38 Abs. 1 StGB., 290 Abs. 1 StPO. war dieser Mangel spruchgemäß zu sanieren. Daß die zweite den Angeklagten C betreffende Vorhaft vom Erstgericht ersichtlich aus einem Versehen dem Angeklagten B, der keine anrechenbare Vorhaft aufweist, angerechnet wurde, kann, weil dieser Irrtum dem Genannten zum Vorteil gereicht, nicht richtiggestellt werden und muß auf sich beruhen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend bei sämtlichen Angeklagten den langen Deliktszeitraum, bei A ferner das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie daß er teilweise Anstifter gewesen war und bei C die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben Art sowie die einschlägigen Vorverurteilungen. Als mildernd hielt es hingegen sämtlichen Angeklagten das reumütige Geständnis und Heinz B überdies zugute, daß es in einem Fall beim Versuch geblieben war und verhängte über A und B jeweils nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB. und über Franz C nach § 147 Abs. 3 StGB. (bei A unter Anwendung des § 28 StGB.) Freiheitsstrafen, und zwar über A im Ausmaß von 18 Monaten, über B in der Dauer eines Jahres und über C im Ausmaß von 15 Monaten, wobei es bei A die Strafe gemäß § 43 Abs. 2 StGB. unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah.

Während Peter A und Franz C die Strafaussprüche

unbekämpft ließen, begehrt die Staatsanwaltschaft bezüglich der Angeklagten B und C jeweils Straferhöhung; Heinz B

hingegen strebt mit seiner Berufung eine Reduzierung der Strafe und deren bedingte Nachsicht an.

Lediglich das Rechtsmittel der Anklagebehörde ist berechtigt. Legt man nämlich den vom Erstgericht angenommenen Erschwerungsgründen die gebührende Bedeutung bei und zieht man zudem zusätzlich als erschwerend ins Kalkül, daß Heinz B und Franz C jeweils rasch rückfällig wurden (C nach einer Verurteilung im Februar 1982 und B nach einer bedingten Entlassung im September 1981) sowie daß das Verhalten BS mehrfach zum Verbrechen qualifiziert ist, dann erweisen sich die in erster Instanz geschöpften Unrechtsfolgen als in der Tat zu gering, weshalb sie in Stattgebung des staatsanwaltschaftlichen Rechtsmittels auf das aus dem Spruch ersichtliche, dem Obersten Gerichtshof tatschuldadäquat erscheinende Maß (bei B in Form einer Zusatzstrafe zu der im Urteilssatz bezeichneten, zu den gegenständlichen Taten im Verhältnis der §§ 31, 40 StGB. stehenden Verurteilung durch das Strafbezirksgericht Wien zu 30 Tagessätzen) angehoben werden mußten.

Soweit der Angeklagte B Strafreduzierung anstrebt, war er auf diese Entscheiung zu verweisen.

Die von ihm zusätzlich begehrte bedingte Strafnachsicht scheitert daran, daß sein einschlägig belastetes Vorleben, die Wiederholung der betrügerischen Angriffe und die Wirkungslosigkeit der bisherigen Abstrafungen eine günstige Zukunftsprognose nicht zulassen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.