TE OGH 1985/9/5 13Os120/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.September 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mader als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann A wegen des Finanzvergehens nach § 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG. und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 30.Jänner 1985, GZ 12 a Vr 9570/79-81, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Hauptmann, und des Verteidigers Dr. Bernhauser, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Johann A wurde unter anderem der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach § 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG. und des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG. schuldig erkannt. Er hat zwischen Dezember 1978 und November 1979 bei seinen Fernfahrten nach Holland und zurück gewerbsmäßig Zigaretten in einer Gesamtmenge von 1,726.000 Stück (nach A 1-4 nur 1,646.000 Stück) nach Österreich geschmuggelt.

Johann A wurde nach § 38 Abs 1, 21 Abs 1

und 2 FinStrG. zu einer Geldstrafe in der Höhe von 700.000 S (sechs Monate Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Ferner wurden Wertersatzstrafen ausgesprochen und zwar für das nicht ergriffene Schmuggelgut (1,304.385 Zigaretten zu je 1,25 S) anteilsmäßig in der Höhe von 1,312.920,50 S (Ersatzfreiheitsstrafe acht Monate) und für die zum Schmuggeltransport verwendeten Beförderungsmittel (Lastkraftwagen der schuldlosen Dienstgeber) in der Höhe von 291.000 S (zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe). Sichergestelltes Schmuggelgut (421.615 Zigaretten) wurde für verfallen erklärt.

Die Verhängung der Wertersatzstrafe für die zur Begehung des Finanzvergehens benützten Lastkraftwagen bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z. 9 lit a (richtig: Z. 11) StPO mit der Behauptung, daß das Schmuggelgut einerseits nicht in den Fahrzeugen (in der Bedeutung des § 17 Abs 2 lit c Z. 4 FinStrG.) versteckt war und andererseits die Beförderung der Zigaretten auch ohne Lastkraftwagen hätte bewerkstelligt werden können, sodaß die für die Auferlegung des Wertersatzes (§ 19 Abs 1 FinStrG.) vorausgesetzte Verfallsmöglichkeit nach § 17 Abs 2 lit c Z. 4 FinStrG. (in Verbindung mit § 38 Abs 1 Ende FinStrG.) nicht gegeben gewesen sei.

Richtig ist, daß im Urteil nicht festgestellt ist, daß die Konterbande an Stellen der Lastkraftwagen verborgen war, die für die Verwahrung üblicherweise nicht bestimmt sind. Die Verfallsvoraussetzung des § 17 Abs 2 lit c Z. 4, erster Fall, FinStrG. ist darnach urteilsmäßig nicht gedeckt.

Indes wurden, den Urteilskonstatierungen zufolge, die Zigaretten in Sammelpackungen, überwiegend sogar in Kartons zu je 10.000 Stück, über die Zollgrenze eingebracht. Zum Transport solcher voluminösen Großpackungen ist die Verwendung von Beförderungsmitteln unumgänglich und damit die Verfallsvoraussetzung nach § 17 Abs 2 lit c Z. 4, zweiter Fall, FinStrG. in übereinstimmung mit dem Urteilssachverhalt gegeben. Auf Grund dieses Tatumstands war auf Wertersatz an Stelle des nicht realisierbaren Verfalls zu erkennen. Die Nichtigkeitsbeschwerde mußte daher verworfen werden. Ihr Schicksal teilt die Berufung des Angeklagten , mit der er sowohl die nach § 38 Abs 1 FinStrG. verhängte Geldstrafe als auch den anteilsmäßig auferlegten Wertersatz für das nicht ergriffene Schmuggelgut und die jeweils dafür ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafen als überhöht bekämpft. Bezüglich der Geldstrafe nach § 38 Abs 1 FinStrG. begehrt der Berufungswerber außerdem die bedingte Strafnachsicht.

Das Schöffengericht wertete, ohne die Zumessungsgründe für den von der Strafe für das gleichzeitig abgeurteilte Devisenvergehen gesonderten Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz in korrespondierender Weise zu trennen, summarisch als erschwerend das Zusammentreffen 'mehrerer Delikte' und den hohen entzogenen Abgabenbetrag; mildernd waren das Teilgeständnis, die teilweise Schadensgutmachung durch Sicherstellung der Ware und die überführung weiterer Täter (Hehler).

Der Abgabenbetrag bestimmte die Strafdrohung (§ 35 Abs 4, 38 Abs 1 FinStrG.), er darf daher nicht zusätzlich als erschwerend in die Waagschale geworfen werden (§ 23 Abs 2 FinStrG.). Die Begehung 'mehrerer Delikte' wiederum darf vorliegend nur so verstanden werden, daß der Angeklagte die Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels und des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols zu verantworten hat.

Ungeachtet der soeben vorgenommenen Korrektur der Strafzumessungsgründe ist jedoch die nach § 38 Abs 1 FinStrG. verhängte Geldstrafe, die nicht einmal den zehnten Teil des zur Verfügung stehenden Strafrahmens (richtig: über 11 Millionen) ausschöpft, keinesfalls überhöht. Auch der Wertersatz für die nicht ergriffenen geschmuggelten Zigaretten, der dem Berufungswerber als allein tätig gewordenen Schmuggler anteilsmäßig (richtig: ca. 80 % des Gesamtwerts) auferlegt wurde, erscheint nicht reduktionsbedürftig.

Die Höhe des Wertersatzes hat dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten, zu entsprechen (§ 19 Abs 3 FinStrG.). Der Wert der zum Schmuggel benötigten Lastkraftwagen zur Zeit der Urteilsfällung war sonach, entgegen den weiteren Ausführungen in der Berufung (inhaltlich: Geltendmachung des Nichtigkeitsgrunds nach § 281 Abs 1 Z. 11 StPO), ohne Belang.

Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen jeweils verhängten Freiheitsstrafen fallen keineswegs aus dem Rahmen. Einen Grund für ihre Ermäßigung vermag der Berufungswerber selbst nicht anzuführen.

Die Rechtswohltat der bedingten Strafnachsicht scheitert an den bei dem gegenständlichen Millionenschmuggel geradezu gebieterisch in den Vordergrund tretenden Gründen der Generalprävention.