TE OGH 1985/9/10 5Ob311/85 (5Ob312/85, 5Ob313/85)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Hofmann, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Konrad A, Kaufmann, Kitzbühel, Josef Pirchlstraße 4, vertreten durch Dr. Heinz Barazon, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Wilhelm B, Rechtsanwalt, Wien 17., Hernalser Hauptstraße 116, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dr. Peter C, Kaufmann, Wien 3., Am Modenapark 6, wegen Feststellung des Bestandes von Konkursforderungen dritter Klasse (Streitwerte 937.751,94 S, 310.000 S und 4,614.014 S, Gesamtstreitwert daher 5,861.765,94 S) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 30.Mai 1985, GZ 3 R 243/84-96, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 14.November 1983, GZ 14 Cg 47/80-81, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 27.507,15 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 2.500,65 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit seinem Beschluß vom 9.10.1984, 5 Ob 317-319/84, auf den zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat der Oberste Gerichtshof das Urteil des Berufungsgerichtes vom 16.5.1984, 3 R 19/84, das das die drei verbundenen Klagen abweisende Urteil des Erstgerichtes vom 14.11.1983, 14 Cg 47/80-81, in der Hauptsache bestätigte, aufgehoben und die verbundenen Rechtssachen zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Oberste Gerichtshof trug dem Berufungsgericht auf, auch noch die gegen die erstgerichtliche Feststellung, ob die Abhaltung weitere Auktionen der D (E F G GmbH) Gewinne oder Verluste

gebracht hätte, stehe nicht fest, gerichtete Beweisrüge des Klägers, die das Berufungsgericht in seinem aufgehobenen Urteil - ausgehend von einer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht - unerledigt gelassen hatte, zu behandeln. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Berufungsgericht bei unveränderter Senatszusammensetzung der Berufung des Klägers gegen das Ersturteil neuerlich in der Hauptsache nicht Folge gegeben. Es erachtete auch die in seinem aufgehobenen Urteil unerledigt gebliebene Beweisrüge des Klägers für nicht berechtigt und übernahm daher auch die zuvor erwähnte, vom Kläger bekämpfte erstgerichtliche Feststellung.

Gegen das im zweiten Rechtsgang gefällte Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf die Revisionsgründe des § 503 Abs 1 Z 1 bis 4 ZPO gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, das Verfahren vor dem Berufungsgericht als nichtig aufzuheben, das Urteil des Erstgerichtes wegen Nichterledigung der im Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 9.10.1984 aufgeworfenen Fragen aufzuheben und das Verfahren an das Erstgericht zur Ergänzung zurückzuverweisen. Hilfsweise wird die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen im Sinne der verbundenen Klagen begehrt. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Das nunmehr angefochtene Urteil des Berufungsgerichtes ist nach Ansicht des Klägers deshalb nichtig (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO iVm Art 6 Abs 1 MRK) und das diesem vorausgegangene Berufungsverfahren leidet nach Meinung des Klägers deshalb an einem Mangel (§ 511 Abs 2 ZPO), weil das Berufungsgericht neuerlich entschieden hat, ohne zuvor den Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes den Parteien zuzustellen und sodann unter Ladung der Parteien eine fortgesetzte mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und damit den Parteien das rechtliche Gehör verweigert habe.

Beide Rügen versagen. Da bereits in der im ersten Rechtsgang am 24.2.1984 durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung der Kläger die Beweisrüge, deren Erledigung den alleinigen Gegenstand der im zweiten Rechtsgang zu fällenden Entscheidung des Berufungsgerichtes zu bilden hatte, vorgetragen und der Beklagte hiezu Stellung genommen hat und da das Berufungsgericht - bei unveränderter Senatszusammensetzung und Fehlen eines Auftrages des Obersten Gerichtshofes, vor der neuen Entscheidung eine fortgesetzte mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen - eine Beweiswiederholung oder -ergänzung nicht für erforderlich und die Beweisrüge des Klägers bereits auf Grund der bisherigen Verfahrensergebnisse für unberechtigt erachtete - diese Auffassung des Berufungsgerichtes kann als in den Bereich der Beweiswürdigung gehörend im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden - , wurde durch die vom Kläger gerügte Vorgangsweise des Berufungsgerichtes weder der behauptete Nichtigkeitsgrund noch der angebliche Verfahrensmangel verwirklicht; weder aus § 510 Abs 1 ZPO noch aus § 511 Abs 2 ZPO kann abgeleitet werden, daß die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes in jedem Fall erst nach Durchführung einer fortgesetzten mündlichen Berufungsverhandlung ergehen dürfte (Fasching, Kommentar IV 303 Anm 8 zu § 503 ZPO, 368 Anm 3 zu § 511 ZPO, 414 Anm 11 zu § 519 ZPO; RZ 1935, 19; Arb 7674; 1 Ob 60/70, 6 Ob 60/70, 7 Ob 144/73, 5 Ob 139/75 u.a.). Dies gilt selbst dann, wenn man nicht außer acht läßt, daß das rechtliche Gehör durch Art 6 Abs 1 MRK, welcher Bestimmung Verfassungsrang zukommt, gewährleistet wird (vgl. SZ 54/124 mwN).

Wenn der Kläger den Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO auch darin erblickt (und später bei Ausführung des Revisionsgrundes des § 503 Abs 1 Z 3 ZPO darauf zurückkommt),daß das Berufungsgericht zu Unrecht die Beweisrüge des Klägers in bestimmten Belangen nicht für gesetzmäßig ausgeführt und infolgedessen die berufungsgerichtliche Pflicht zur überprüfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung in diesen Belangen für beschränkt erachtet habe, kann ihm gleichfalls nicht gefolgt werden.

Gemäß § 467 Z 3 ZPO hat der Berufungswerber die Berufungsgründe bestimmt, wenn auch kurz zu bezeichnen. Nach der vom Berufungsgericht richtig wiedergegebenen Rechtsprechung erfordert die Geltendmachung des Berufungsgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung daher die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (5 Ob 636/79 u.a.); die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (8 Ob 557/78 u.a.). Soweit aber der Kläger seiner Pflicht gemäß § 467 Z 3 ZPO nachgekommen ist, hat auch das Berufungsgericht seiner Pflicht zur überprüfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung Genüge getan.

Die im Rahmen der Beweiswürdigung aufgestellte Behauptung des Berufungsgerichtes, das Erstgericht habe ohnehin einen zufriedenstellenden Verlauf der Auktionen der D festgestellt, soll nach Ansicht des Klägers aktenwidrig sein. Dies trifft schon deshalb nicht zu, weil das Erstgericht im vorletzten Absatz auf Seite 9 seiner Urteilsausfertigung unter Angabe der zugrundegelegten Beweismittel tatsächlich von zufriedenstellenden Auktionen (der D, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt) ausgeht.

Eine weitere Aktenwidrigkeit soll dem Berufungsgericht bei Verneinung eines vom Kläger gerügten Verfahrensmangels erster Instanz (Unterbleiben der beantragten Einvernahme der Sachverständigen H) unterlaufen sein. Darauf ist schon deshalb nicht einzugehen, weil nach ständiger Rechtsprechung das Vorliegen eines angeblichen erstinstanzlichen Verfahrensmangels, den das Berufungsgericht nicht als solchen anerkannt hat, in dritter Instanz nicht mehr überprüft werden kann.

Die Ausführungen des Klägers zum Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gehen davon aus, daß der im Ersturteil im Rahmen der Feststellungen aufscheinende Satz 'ob die Abhaltung weiterer Auktionen Gewinne oder Verluste gebracht hätte, steht nicht fest' keine Tatsachenfeststellung sei, die vom Berufungsgericht übernommen werden könnte. Das Berufungsgericht hätte daher das Ersturteil aufheben und dem Erstgericht die Ergänzung hinsichtlich der notwendigen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung auftragen müssen.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß auch die Feststellung, etwas könne nicht festgestellt werden (bzw. etwas stehe nicht fest), eine Tatsachenfeststellung ist, die vom Berufungsgericht nach überprüfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung übernommen werden kann (vgl. JBl 1981, 206; ZVR 1982/16 u.a.). Wird eine solche Feststellung - wie hier - vom Berufungsgericht übernommen, so gereicht dies - wie der Oberste Gerichtshof bereits in seinem Aufhebungsbeschluß dargelegt hat - der Partei zum Nachteil, die bezüglich der Tatsachen, die nicht festgestellt werden können (bzw. die nicht feststehen), beweispflichtig ist. Das bedeutet eben mit Rücksicht darauf, daß der Kläger, der aus Vertragsverletzungen des Gemeinschuldners Schadenersatzansprüche ableitet, den Eintritt eines Schadens und den Kausalzusammenhang zwischen diesem und dem Verhalten des Gemeinschuldners zu beweisen hat, im vorliegenden Fall, daß eine Billigung der erstrichterlichen Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht - worauf der Oberste Gerichtshof gleichfalls schon in seinem Aufhebungsbeschluß hingewiesen hat - zum Prozeßverlust des Klägers führen muß.

Der im Rahmen der (vor allem der Darlegung des Revisionsgrundes des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gewidmeten) Revisionsausführungen wiederholt erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe sich willkürlich, einseitig und parteilich nur mit den gegen den Prozeßstandpunkt des Klägers sprechenden Beweisergebnissen beschäftigt, die für diesen sprechenden Beweisergebnisse aber außer acht gelassen, trifft nicht zu. Im übrigen ist zur überprüfbarkeit der Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht im Revisionsverfahren zunächst allgemein zu sagen:

Nicht der Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO, sondern jener des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO läge dann vor, wenn sich das Berufungsgericht mit einer Beweisrüge überhaupt nicht befaßt hätte (7 Ob 37/67 u.v.a.). Die Entscheidung des Berufungsgerichtes über eine Beweisrüge ist schon dann mängelfrei, wenn sich das Berufungsgericht mit dieser Rüge überhaupt befaßt, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes überprüft und nachvollziehbare überlegungen hiezu angestellt und in seinem Urteil festgehalten hat (7 Ob 28/78 u.v.a., zuletzt etwa 5 Ob 570/82, 3 Ob 99/82). Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, sich im Rahmen der überprüfung der erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen mit jedem einzelnen Beweisergebnis bzw. mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinanderzusetzen (8 Ob 16/79 u.a., zuletzt etwa 7 Ob 557/85). Die Rüge, das Berufungsgericht habe sich mit einzelnen Beweisergebnissen nicht beschäftigt, stellt eine im Revisionsverfahren unzulässige Bekämpfung der berufungsgerichtlichen Beweiswürdigung dar (2 Ob 158/56 u.a.).

Legt man der Beurteilung der die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht betreffenden Revisionsausführungen diese Auffassung zugrunde, so sind diese Ausführungen nicht geeignet, einen vom Obersten Gerichtshof aufgreifbaren Fehler des Berufungsgerichtes darzutun. Im einzelnen ist nur noch zu bemerken:

Das Berufungsgericht hat den Widerspruch, der zwischen der Vermutung der Sachverständigen H (die im Verfahren 13 Cg 33/77 des Erstgerichtes ein Gutachten erstattet hatte, das auch im gegenständlichen Verfahren verwertet wurde), die D sei nach der (wiewohl erfolgreichen) Auktion im April 1972 mit voller Absicht und mit Wissen aller Gesellschafter und des Finanziers, der FUCHS-GmbH, deshalb nicht mehr tätig geworden, um ein anderes Unternehmen nicht zu konkurrenzieren, und der öußerung des Sachverständigen I (der im gegenständlichen Verfahren gemeinsam mit den Sachverständigen J und K ein Gutachten erstattete), er könne den Grund dafür, warum die finanzielle Unterstützung der D durch die C-Unternehmungen eingestellt worden sei, nur im geringen Geschäftserfolg der D erblicken, die Gesellschaftergruppe C hätte bei entsprechenden Erfolgen der D die Auktionstätigkeit nicht eingestellt, besteht, keineswegs übersehen. Gerade dieser Widerspruch ist aber - neben den übrigen Beweisergebnissen, die das Berufungsgericht gleichfalls nicht außer acht gelassen hat - dafür maßgebend, daß die Billigung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht,es stehe nicht fest, ob die Abhaltung weiterer Auktionen der D Gewinne oder Verluste gebracht hätte, nicht als mit einem Denkfehler behaftet angesehen werden kann.

Auch wenn die Auffassung des Berufungsgerichtes, die Sachverständigen hätten die Gewinnchancen der D nur unter der Annahme der weiteren Geschäftsführung des Klägers zu untersuchen gehabt, mit Rücksicht auf das gesamte erstinstanzliche Tatsachenvorbringen des Klägers, auf das dieser seine Schadenersatzansprüche stützt, nicht zuträfe, wäre damit für den Kläger nichts zu gewinnen, weil diese Auffassung ersichtlich ohne Einfluß auf das Verfahrensergebnis geblieben ist. Die Sachverständigen J, I und K haben nämlich die Gewinnchancen der D nicht nur unter der Annahme der weiteren Geschäftsführung des Klägers, sondern auch unter Zugrundelegung der tatsächlich gegebenen (finanziellen und personellen Verhältnisse beurteilt; dies kommt besonders deutlich im Gutachten des Sachverständigen K zum Ausdruck, der es für aussichtslos gehalten hat, nach der Zurücklegung der Geschäftsführerfunktion durch den Kläger im Raum Tirol für Innsbruck einen geeigneten Fachmann als Geschäftsführer zu finden, sei es, daß eine geeignete Fachkraft zu teuer gekommen wäre, sei es, daß sich ein solcher Fachmann für ein so bescheidenes Unternehmen wie die D nicht zur Verfügung gestellt hätte (Gutachten ON 63 S.88). Das Erstgericht hat demnach seine - vom Berufungsgericht im Ergebnis ohne Einschränkung übernommene - Feststellung, es stehe nicht fest, ob die Abhaltung weiterer Auktionen der D Gewinne oder Verluste gebracht hätte, auch nicht bloß unter der Annahme der weiteren Geschäftsführung des Klägers getroffen.

Die vom Berufungsgericht bereits im ersten Rechtsgang übernommenen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, es sei nicht erwiesen, daß sich der Gemeinschuldner dem Kläger gegenüber verpflichtet habe, dafür Sorge zu tragen, daß die gesamte Auktionstätigkeit im Rahmen des L über die D

abgewickelt werde, und es habe nicht festgestellt werden können, weshalb die D mit Wissen und Willen des Gemeinschuldners keine weitere Auktionen abgehalten habe, waren nicht mehr Gegenstand des zweiten Rechtsganges.

Davon schließlich, daß die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht unrichtig sei und daß sich das Berufungsgericht insbesondere entgegen § 511 Abs 1 ZPO nicht an die ihm vom Obersten Gerichtshof überbundene Rechtsansicht gehalten habe, kann keine Rede sein. Der Kläger bleibt denn auch jede Begründung für diese an das Ende seiner Ausführungen zum Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestellten Behauptungen schuldig.

Da keiner der geltend gemachten Revisionsgründe vorliegt, war der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.