TE OGH 1985/9/10 11Os100/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.September 1985 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Dallinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Dr.Helmut A wegen des Vergehens der Geschenkannahme durch Beamte nach dem § 304 Abs. 2 StGB und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 30.April 1985, GZ 8 Vr 510/85-13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Rzeszut, des Angeklagten Dr.Helmut A und des Verteidigers Dr. Michner zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 15.April 1945 geborene Beamte des Amtes der Kärntner Landesregierung Dr.Helmut A des Vergehens der Geschenkannahme durch Beamte nach dem § 304 Abs. 2 StGB (Punkt A des Urteilssatzes), sowie der jeweils unter Ausnützung einer Amtsstellung begangenen (§ 313 StGB) Vergehen der versuchten Täuschung als Beteiligter nach den §§ 12, 15, 108 Abs. 1 und Abs. 2 StGB (Punkt B I) und der versuchten Bestimmung zur Täuschung nach den §§ 15, 12, 108 Abs. 1 und Abs. 2 StGB (Punkt B II) schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Klagenfurt A/ zwischen Mai und August 1982 als für Gastgewerbe zuständiger Beamter des Amtes der Kärntner Landesregierung dadurch, daß er sich von Siegfried B für die mit Bescheid vom 9.August 1982 erteilte und bis 30.Juni 1983 befristete Nachsicht vom Befähigungsnachweis für Gastgewerbe einen Geldbetrag von 2.000 S zahlen ließ, für die pflichtgemäße Vornahme eines Amtsgeschäftes einen Vermögensvorteil angenommen zu haben;

B/ unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit als Vorsitzender der Prüfungskommission für Gastgewerbe gebotenen

Gelegenheit

I./ zur Ausführung der strafbaren Handlungen nachgenannter Personen beigetragen zu haben, die als Prüfungskandidaten versuchten, dem Staat in seinem Recht auf Beschränkung der konzessionspflichtigen Gewerbeausübung auf entsprechend geeignete Bewerber durch die in Beziehung auf ein Amtsgeschäft beabsichtigte Täuschung der mit der Abnahme der schriftlichen Konzessionsprüfung befaßten Beamten über die Tatsache fehlender fachlicher Qualifikation absichtlich einen Schaden zuzufügen:

1./ am 18.Mai 1983 dadurch, daß er ein Exemplar der betriebswirtschaftlichen Prüfungsaufgaben dem gesondert verfolgten Armando C zukommen ließ, welches er nach Ausarbeitung der Lösung wieder übernahm und dem gesondert verfolgten Siegfried B übergab;

2./ am 16.November 1984 dadurch, daß er eine Ablichtung des mit der Lösung versehenen Prüfungsbeispiels aus dem Gebiet der Verkaufsversteuerung der gesondert verfolgten Ingeborg D als Prüfungsbehelf überließ;

II./ am 16.November 1984 versucht zu haben, die Prüfungskandidaten Christine E, Heidi F und Friederike G durch die Überlassung von Ablichtungen des mit der Lösung versehenen Prüfungsbeispiels aus dem Gebiet der Verkaufsversteuerung dazu zu bestimmen, dem Staat in seinem zu oben Punkt I bezeichneten Recht auf die dort dargelegte Weise absichtlich einen Schaden zuzufügen. Der Angeklagte Dr.Helmut A bekämpft mit der von ihm auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde ausschließlich den Schuldspruch wegen Vergehens der Geschenkannahme durch Beamte (Punkt A des Urteilssatzes); die Schuldsprüche zu den Punkten B I und II des Urteilssatzes läßt er unangefochten.

Unter dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund rügt der Angeklagte die Urteilsfeststellung über die Entgegennahme von 2.000 S Bargeld im wesentlichen mit dem Einwand als unvollständig begründet, das Erstgericht habe Beweisergebnisse mit Stillschweigen übergangen, welche (nach Auffassung des Beschwerdeführers) die polizeilichen Angaben des Zeugen Siegfried B als Feststellungsgrundlage in Frage stellen. Das Erstgericht wäre in diesem Zusammenhang zunächst zur Erörterung des Umstands verhalten gewesen, daß der Zeuge Siegfried B in der Hauptverhandlung seine den Angeklagten im Sinn des angefochtenen Schuldspruchs belastenden sicherheitsbehördlichen Angaben widerrufen habe.

Die Rüge erweist sich jedoch als nicht zielführend. Zum einen muß die Beschwerde selbst einräumen, daß das Erstgericht den Widerruf der den Angeklagten belastenden sicherheitsbehördlichen Angaben durch den Zeugen B in der Hauptverhandlung ohnedies in seine dem Schuldspruch zugrundegelegten Erwägungen miteinbezog, zum anderen schloß das Schöffengericht ein infolge entsprechender Vorhalte unzuverlässiges sicherheitsbehördliches Vernehmungsergebnis denkrichtig mit dem Hinweis auf über den damaligen Ermittlungsstand hinausgehende Detailangaben des Zeugen aus (vgl US 6 und 7 = S 202 f d.A). Das Vorbringen zur Mängelrüge erschöpft sich demnach insoweit in einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung und bringt den angerufenen Nichtigkeitsgrund nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Gleiches gilt für die weitere Mängelrüge, die polizeilichen Angaben des Zeugen Siegfried B seien insofern mit einem - im Urteil übergangenen - inneren Widerspruch behaftet, als sie einerseits zum Schuldspruchfaktum A im Zusammenhang mit der Geldübergabe von einer Kontaktnahme zwischen dem Zeugen B und dem Angeklagten bereits im Sommer 1982, in bezug auf das Faktum B I 1 aber davon ausgingen, daß der Kontakt zwischen den beiden Personen erst zu einem späteren Zeitpunkt durch Armando C vermittelt worden sei. Da der Zeuge B weder vor der Polizei noch vor Gericht behauptete, mit dem Angeklagten erstmals durch Vermittlung des Zeugen C in Kontakt getreten zu sein, der im Sommer 1982 gegebene Kontaktanlaß der Nachsicht vom gewerberechtlichen Befähigungsnachweis aber eine spätere Vermittlung seitens C im Zusammenhang mit der Abnahme der gewerberechtlichen Konzessionsprüfung keineswegs zwangsläufig obsolet machen mußte, sind die vom Erstgericht als Feststellungsgrundlage für die Annahme des inkriminierten Vermögensvorteils verwerteten polizeilichen Angaben des Zeugen B in sich ohnehin widerspruchsfrei. Somit läuft die Mängelrüge auch in diesem Punkt letztlich auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung hinaus.

Ein Erfolg versagt bleiben muß aber auch der auf den § 281 Abs. 1 Z 9 lit a StPO gestützten Rechtsrüge, das angefochtene Urteil leide an entscheidungswesentlichen Feststellungsmängeln zur Frage des gemäß dem § 304 Abs. 2 StGB tatbestandsessentiellen ursächlichen Zusammenhanges zwischen der Vornahme des Amtsgeschäftes und dem Vermögensvorteil. Die - mit dem Hinweis auf die polizeilichen Angaben des Zeugen B begründete - Konstatierung, wonach der Zeuge B im Sommer 1982 noch vor der Konzipierung des Bescheides über die Nachsicht vom gewerberechtlichen Befähigungsnachweis dem Angeklagten einen Bargeldbetrag von 2.000 S dafür übergab, daß der Bescheid im Interesse des Zeugen verfaßt werde, erweist sich nämlich der Beschwerdeauffassung zuwider als hiefür ausreichende Tatsachengrundlage, ohne daß es einer darüber hinausgehenden näheren Konkretisierung der übergabemodalitäten bedurft hätte.

Nach Lage des Falles kommt schließlich auch die vom Beschwerdeführer reklamierte Straffreiheit nach dem § 304 Abs. 3 StGB nicht in Betracht, weil der vom Angeklagten angenommene Vermögensvorteil von 2.000 S keineswegs mehr als geringfügig anzusehen ist (vgl Leukauf-Steininger, Komm zum StGB 2 , RN 14 bzw - im Ergänzungsheft 1982 - RN 1 a zu § 304).

Da somit keine der Rügen einer überprüfung standhält, war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 108 Abs. 1 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten, die es gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah. überdies wurde der Angeklagte gemäß dem § 20 Abs. 2 StGB zur Zahlung eines Geldbetrages von 2.000 S verurteilt. Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend das Zusammentreffen von zwei Vergehen und die Wiederholung der Täuschungshandlungen, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten, sein Teilgeständnis (hinsichtlich des Vergehens der versuchten Täuschung) sowie den Umstand, daß die Täuschungshandlungen beim Versuch blieben.

Mit ihren Berufungen streben die Staatsanwaltschaft eine Straferhöhung, der Angeklagte aber die Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe an.

Die Berufungen sind nicht berechtigt.

Die Strafzumessungsgründe wurden in erster Instanz im wesentlichen richtig erfaßt. Der vom Berufungswerber zusätzlich ins Treffen geführte bisher ordentliche Lebenswandel fand im Urteil unter dem Gesichtspunkt der bisherigen Unbescholtenheit bereits Berücksichtigung. Daß sich der Angeklagte, wie in seiner Berufung des weiteren vorgebracht wird, nur aus altruistischen Motiven zur Tat habe bestimmen lassen, ist den Verfahrensergebnissen nicht zu entnehmen.

Wohl ist der Anklagebehörde zuzubilligen, daß die Ausnützung einer Amtsstellung beim Täuschungsdelikt dem Angeklagten zusätzlich als erschwerend zur Last fällt. Dennoch erscheint aber bei einem bis zu einem Jahr reichenden gesetzlichen Strafrahmen das gefundene Strafmaß nicht unangemessen gering. Andererseits kann aber auch einer Strafermäßigung bei dem hohen Unrechtsgehalt der Tat nicht nähergetreten werden.

Ist demnach die vom Schöffensenat verhängte Sanktion schuldangemessen, dann kommt eine Strafumwandlung nach dem § 37 StGB schon wegen der Höhe der Freiheitsstrafe nicht in Frage. Mithin konnte keiner der Berufungen ein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.