TE OGH 1985/9/10 4Ob99/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl und Dr. Gamerith sowie die beiden Beisitzer Herbert Bauer und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz A, Facharbeiter, Frauental, Freidorf 147, vertreten durch Dr. Gustav Teicht, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Firma B C D in Bruck an der Mur, Oberndorferstraße 14,

vertreten durch Dr. Helmut Destaller, Rechtsanwalt in Graz, wegen restlicher S 14.197,93 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 23. April 1985, GZ 1 Cg 6/85-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Bruck a.d. Mur vom 29. Oktober 1984, GZ Cr 123/82-8, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 2.654,72 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 219,52 Umsatzsteuer und S 240,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 25.9.1972 bis 21.12.1978

vom 8.1.1979 bis 21.12.1980 und

vom 12.1.1981 bis 6.12.1981

bei der beklagten Partei als 'Maurer-Facharbeiter' beschäftigt. Die jeweilige Kündigung dieser Arbeitsverhältnisse erfolgte durch den Dienstgeber. Während der Unterbrechungen (22.12.1978 bis 7.1.1979: 17 Tage und 22.12.1980 bis 11.1.1981: 21 Tage) bezog der Kläger Arbeitslosenunterstützung. Auf das Dienstverhältnis des Klägers findet der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe Anwendung.

Der Kläger begehrte - nach Ausdehnung des noch streitverfangenen Teiles des Klagebegehrens im Berufungsverfahren - zuletzt Zahlung einer Abfertigung in der außer Streit stehenden Höhe von S 14.197,93 brutto sA gemäß § 2 des Kollektivvertrages vom 3. April 1981 über die Regelung der Abfertigung für Arbeiter der Bauindustrie und des Baugewerbes (im folgenden auch:

Sonderkollektivvertrag = SonderKV 1981).

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, der Kläger könnte aus dem (am 1.7.1979 in Kraft getretenen) Arbeiter-Abfertigungsgesetz vom 23.2.1979, BGBl. 107 (ArbAbfG) Abfertigungsansprüche nur ableiten, wenn sein Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert hätte. Der SonderKV 1981 enthalte für Abfertigungsansprüche, die nicht aus einem mindestens zehn Jahre dauernden Dienstverhältnis geltend gemacht würden, keine für den Arbeitnehmer günstigeren Bestimmungen als das ArbAbfG. Solche günstigeren Bestimmungen seien erst mit dem Kollektivvertrag vom 1.4.1982 geschaffen worden. Nach diesem seien alle zwischen 1. April 1972 und 31. März 1979 liegenden Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber, die keine längere Unterbrechung als jeweils 90 Tage aufwiesen, für die Bemessung der Dauer des ununterbrochenen Dienstverhältnisses zusammenzurechnen, soferne die Wiedereinstellung schriftlich zugesichert wurde. Eine solche Zusicherung habe die beklagte Partei nie abgegeben.

Das Erstgericht wies das - in erster Instanz noch auf Zahlung von S 21.269,89 brutto sA gerichtete - Klagebegehren zur Gänze mit der Begründung ab, nach dem Abfertigungsrecht der Bauarbeiter sei eine Zusammenrechnung der Dienstzeiten, die keine längere Unterbrechung als 120 Tage aufwiesen und für die auch keine schriftliche Zusicherung der Wiedereinstellung vorliege, erst seit dem 1.4.1979 zulässig. Vor diesem Zeitpunkt liege aber keine dreijährige ununterbrochene Dienstzeit des Klägers. Das Berufungsgericht verhandelte die Rechtssache gemäß § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG von neuem. Es gab der Berufung des Klägers (die nurmehr im Umfange eines Betrages von S 14.179,93 sA erhoben wurde) Folge und sprach dem Kläger (nach Ausdehnung) S 14.197,93 brutto sA zu.

Die zweite Instanz traf aus den einschlägigen Kollektivverträgen

folgende wesentliche Feststellungen:

Die §§ 2 bis 4 des Kollektivvertrages vom 3.4.1981

(SonderKV 1981) lauten wie folgt (auszugsweise):

'§ 2 Abfertigung:

Der Anspruch auf Abfertigung richtet sich nach den Bestimmungen des Arbeiterabfertigungsgesetz 1979 einschließlich der darin enthaltenen übergangsbestimmungen mit folgenden Ergänzungen:

1. Die in Art VII Abs. 2 Abfertigungsgesetz 1979 festgelegte Etappenregelung wird jeweils um ein halbes Kalenderjahr vorgezogen.

2. Für die Bemessung der Dauer des ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses sind Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber, die keine längere Unterbrechung als jeweils 120 Tage aufweisen, zusammenzurechnen, sofern die Wiedereinstellung innerhalb von 120 Tagen zu den ursprünglichen Lohnhbedingungen schriftlich zugesichert wird. Diese Zusammenrechnungsbestimmung gilt nur für Unterbrechungen, die in den Monaten November bis März eintreten. Die vorerwähnte schriftliche Zusicherung ist bei anrechenbaren Dienstzeiten unter drei Jahren nicht erforderlich.

...

§ 3 Günstigkeitsklausel:

Derzeit bestehende für den Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen

werden durch das Inkrafttreten dieses Kollektivvertrages nicht

berührt.

§ 4 Wirksamkeitsbeginn und Geltungsdauer:

Dieser Kollektivvertrag tritt am 1.4.1981 in Kraft und ist

befristet bis 31. Oktober 1981.'

Die Geltungsdauer dieses Kollektivvertrages wurde von den Kollektivvertragsparteien bis zum 31.3.1982 verlängert.

§ 13 des ab 1. April 1982 wirksamen Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe vom 16. April 1982 (auch: KV 1982) lautet (auszugsweise):

'§ 13 Abfertigung

.................

2. Zusammenrechnung der zwischen 1. April 1972 bis 31. März 1979 liegenden Dienstzeiten.

Beginnend mit 1. April 1972 sind für die Bemessung der Dauer des ununterbrochenen Dienstverhältnisses alle Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber, die keine längere Unterbrechung als jeweils 90 Tage aufweisen, die keine längere Unterbrechung als jeweils 90 Tage aufweisen, zusammenzurechnen, sofern die Wiedereinstellung schriftlich zugesichert wurde.

3. Zusammenrechnung der zwischen 1. April 1979 bis 31. März 1982 liegenden Dienstzeiten.

Zur Errechnung des gesetzlichen Mindestanspruches auf Abfertigung sind ab 1. April 1979 für die dafür notwendige Dauer des ununterbrochenen Dienstverhältnisses alle Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber, die keine längere Unterbrechung als jeweils 120 Tage aufweisen, auch ohne schriftliche Zusicherung der Wiedereinstellung zusammenzurechnen. Eine Zusammenrechnung erfolgt nicht, wenn die Summe der Unterbrechungen zwischen 1. April 1979 und 31. März 1982 länger als 360 Tage gedauert hat.

Für die Zusammenrechnung von über das Ausmaß von drei Jahren für den Erwerb des gesetzlichen Mindestanspruches hinausgehenden Dienstzeiten vor dem 1. April 1982 ist Ziffer 2 anzuwenden.

...............'

Das Berufungsgericht war der Ansicht, zum maßgebenden Zeitpunkt (Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers durch die beklagte Partei: 6.12.1981) sei bereits das ArbAbfG in Kraft gewesen, wonach dem Arbeitnehmer bei Auflösung des Dienstverhältnisses eine Abfertigung gebührte, auf welche die §§ 23 und 23 a AngG sinngemäß anzuwenden seien. Nach Art VII Abs. 5 ArbAbfG seien Kollektivverträge, Arbeitsordnungen sowie Arbeitsverträge, die den Anspruch auf Abfertigung für Arbeitnehmer günstiger regelten, unberührt geblieben. Auf die Abfertigungsansprüche des Klägers finde der SonderKV 1981 Anwendung, der vom 1.4.1981 bis 31.3.1982 in Kraft gewesen sei und den Abfertigungsanspruch insofern günstiger regle, als die in § 2 Z 1 ArbAbfG vorgesehene Etappenregelung um halbes Jahr vorgezogen worden sei und für die Bemessung der Dauer des ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses beim selben Dienstgeber zurückgelegte Dienstzeiten, die keine längere Unterbrechung als jeweils 120 Tage aufwiesen, zusammenzurechnen seien, soferne die Wiedereinstellung innerhalb von 120 Tagen zu den ursprünglichen Lohnbedingungen schriftlich zugesichert wurde. Die Unterbrechungszeiten des Klägers lägen jeweils unter 120 Tagen, doch habe er eine schriftliche Zusicherung der Wiedereinstellung nicht erhalten. Nach § 2 Z 2 Abs. 1 letzter Satz SonderKV 1981 sei aber die erwähnte schriftliche Zusicherung bei anrechenbaren Dienstzeiten unter drei Jahren nicht erforderlich. Von den beiden Vordienstverhältnissen des Klägers (25.9.1972 bis 21.12.1978 und 8.1.1979 bis 21.12.1980) seien ihm daher zwei Jahre, elf Monate und 29 Tage, d.h. eine Zeiteinheit weniger als drei Jahre, anzurechnen, sodaß er insgesamt eine anrechenbare Dienstzeit von drei Jahren, zehn Monaten und 22 Tagen habe. Das Erfordernis der Wiedereinstellungszusage gelte zwar auch für Dienstzeitunterbrechungen vor dem Inkrafttreten des SonderKV 1981, falle aber auch für diese bei anrechenbaren Dienstzeiten unter drei Jahren weg.

Zudem sei es wegen der nur kurzen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses des Klägers von Weihnachten bis nach Neujahr gerechtfertigt, die Dienstzeiten des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu Kettenarbeitsverträgen als Einheit zusammenzufassen und damit eine ununterbrochene Dauer des Dienstverhältnisses von mindestens drei Jahren auch im Sinne des § 23 AngG anzunehmen.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt.

In Angleichung der Rechtsstellung der Arbeiter an die der Angestellten wurde schon Jahre vor dem Inkrafttreten des ArbAbfG, nämlich 1972, erstmalig auch für Arbeiter im Baugewerbe durch Kollektivvertrag eine Abfertigung eingeführt. Den Branchengegebenheiten Rechnung tragend, gebührte diese Abfertigung von Anfang auch bei Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses beim selben Arbeitnehmer, sofern diese nicht länger als 60 Tage (später 90 und dann 120) Tage dauerten (Adametz-Schenk-Tscheppl, Komm z Abfertigung für Bauarbeiter, 5). Der vom Kläger erhobene Abfertigungsanspruch ist nach dem Zeitpunkt der Beendigung seines Dienstverhältnisses durch die letzte Arbeitgeberkündigung (6.12.1981) zu beurteilen. Damals galt bereits das ArbAbfG, dessen § 2 Abs. 1 bstimmt, daß den Arbeitnehmern bei Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfertigung gebührt, auf die die §§ 23 und 23 a AngG in der jeweils geltenden Fassung sinngemäß anzuwenden sind. Der Kläger hätte daher iS des § 23 Abs. 1 AngG aus jenem Gesetz allein einen Abfertigungsanspruch erworben, wenn sein Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert hätte. Ob dem Kläger dieser gesetzliche Anspruch auf Abfertigung trotz der zweimaligen kurzen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zustünde, weil seine Dienstverhältnisse wegen der Kürze der Unterbrechungen im Sinne der Entscheidung 4 Ob 123/83 vom 23.10.1984 (kritisch hiezu Bydlinski, ZAS 1985, 123) als Einheit zusammenzufassen wären und sich damit eine 'ununterbrochene' Dauer des Dienstverhältnisses von mindestens drei Jahren ergäbe, kann dahingestellt bleiben, weil dem Kläger ohnehin nach dem einschlägigen Kollektivvertrag ein Abfertigungsanspruch zusteht. Für die kollektivvertraglichen Ansprüche des Klägers ist die bis 31.3.1982 geltende Kollektivvertragsfassung vom 3.4.1981 (SonderKV 1981) maßgebend, in der zwar die Zusammenrechnung ununterbrochener Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber im allgemeinen von der schriftlichen Zusicherung der Wiedereinstellung innerhalb von 120 Tagen abhängig gemacht wurde, gleichzeitig aber die Ausnahmsregelung getroffen wurde, daß dieses Erfordernis 'bei anrechenbaren Dienstzeiten unter drei Jahren' nicht gilt. Diese Wendung ist dahin zu verstehen, daß für die Beurteilung des Abfertigungsanspruches anrechenbare Vordienstzeiten aus früheren Dienstverhältnissen bis zum Ausmaß von zwei Jahren, elf Monaten und 29 Tagen der Dauer des letzten Dienstverhältnisses zuzuzählen sind.

Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin kann sich nämlich das Wort 'anrechenbar' im § 2 Z 2 Abs. 1 letzter Satz SonderKV 1981 nur auf das Erfordernis einer Unterbrechungsdauer von nicht mehr als 120 Tagen beziehen; die damit geschaffene Ausnahmsregelung wäre unanwendbar, wollte man in den Begriff 'anrechenbar' das gerade durch diesen Satz beseitigte Erfordernis der schriftlichen Zusicherung wieder hineininterpretieren. Die Kollektivvertragspartner wollten also mit dieser Ausnahmsbestimmung, die in der folgenden, ab 1.4.1982 geltenden Kollektivvertragsfassung !KV 1982 allerdings modifiziert wurde, bewirken, daß die Arbeitnehmer, auch wenn ihnen die Wiedereinstellung nicht im Sinne des Kollektivvertrages zugesichert worden war, den Mindestabfertigungsanspruch erwerben konnten, während es für die Erreichung eines höheren Abfertigungsanspruches beim Erfordernis der Wiedereinstellungszusage (auch in den folgenden Kollektivvertragsfassungen) blieb (Adametz-Schenk-Tscheppl aaO 42). Außerdem vereinbarten die Kollektivvertragspartner für den Fall, daß der Arbeitnehmer mangels Wiedereinstellungszusage nur den Mindestabfertigungsanspruch erwerben konnte, durch besonderen Kollektivvertrag eine aus Mitteln der Bauarbeiterurlaubskasse finanzierte Pauschalabgeltung (4 Ob 27/85). Obwohl der für den Kläger maßgebliche SonderKV 81 und der KV 1982 in der Frage des begünstigten Erwerbes des Mindestabfertigungsanspruches von den gleichen Zielsetzungen ausgehen (sodaß insofern auch auf die spätere Regelung verwiesen werden durfte), ist es aber verfehlt, wenn die Revisionswerberin auf die Ansprüche des Klägers die Bestimmungen der §§ 13 Z 2 und 3 KV 1982 angewendet wissen will, die nur mehr eine Zusammenrechnung der zwischen dem 1. April 1979 und 31. März 1982 liegenden Dienstzeiten auch ohne schriftliche Zusicherung der Wiedereinstellung vorsehen, nicht aber eine Zusammenrechnung der zwischen 1. April 1972 und 31. März 1979 liegenden Dienstzeiten. Die für den Kläger allein maßgebliche Bestimmung des SonderKV 81 enthielt diese Beschränkung auf Dienstzeiten, die zwischen dem 1. April 1979 und 31. März 1982 lagen, nicht. Die neue Regelung des § 13 KV 1982 gilt aber nur für alle Fälle der 'Inanspruchnahme der Abfertigung' ab 1.4.1982. Wurde die Abfertigung vor dem 1.4.1982 in Anspruch genommen, kamen die bis zum 31.3.1982 geltenden Bestimmungen (also der SonderKV 1981) zur Anwendung. Als 'Zeitpunkt der Inanspruchnahme' der Abfertigung gilt der Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses (Adametz-Schenk-Tscheppl aaO 37). Es war daher richtig, daß das Berufungsgericht aus den früheren Dienstverhältnissen des Klägers Zeiten im Ausmaß von drei Jahren weniger einem Tag, für deren Anrechnung die erwähnte schriftliche Zusage nicht erforderlich ist (4 Ob 144/82), mangels einer Unterbrechung von mehr als 120 Tagen mit der letzten Dienstzeit des Klägers vom 12.1. bis 6.12.1981 zu einer Gesamtdienstzeit von mehr als drei Jahren zusammenrechnete und demgemäß zur Gewährung des Mindestabfertigungsanspruches in dem der Höhe nach außer Streit gestellten Betrag gelangte.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.