TE OGH 1985/9/19 12Os113/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.September 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Hörburger (Berichterstatter) und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mansour A wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls (teils als Beteiligter) nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 130 erster Fall StGB. über die Berufung des Angeklagten A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. März 1985, GZ. 5 c Vr 9907/84-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Strasser, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Stegmüller zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO. das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung dahin ergänzt, daß dem Angeklagten die Vorhaft bis zum 8.Juli 1984, 19.00 Uhr, auf die verhängte Strafe angerechnet wird.

Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf zwanzig Monate herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Mansour A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls (teilweise als Beteiligter) nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 130 erster Fall und 12 StGB. schuldig erkannt und nach §§ 28, 128 Abs. 2 StGB. zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Bei der Strafbemessung waren erschwerend der lange Zeitraum, die vielfache Wiederholung, die Anstiftung des Mittäters Hans Dieter B, der hohe Schaden, die mehrfache Qualifikation des Diebstahls und die einschlägige Vorstrafe, mildernd hingegen der Umstand, daß der Angeklagte durch seine Angaben zumindest vor der Sicherheitsbehörde zur Wahrheitsfindung beigetragen hat. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung erhoben. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 29. August 1985, 12 Os 113/85-4, welchem der nähere Sachverhalt zu entnehmen ist, zurückgewiesen.

Aus Anlaß der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof überzeugt, daß zum Nachteil des Angeklagten das Strafgesetz dadurch unrichtig angewendet wurde (§ 281 Abs. 1 Z. 11 StPO.), daß ihm entgegen § 38 StGB. die Vorhaftzeit nicht - wie dies nach der Aktenlage, vgl. S. 5, geboten gewesen wäre - bis zum 8.Juli 1984, 19.00 Uhr (sondern nur bis 10.00 Uhr des genannten Tages) angerechnet wurde. Dieser materielle Nichtigkeitsgrund war gemäß § 290 Abs. 1 StPO. zugunsten des Angeklagten von Amts wegen wahrzunehmen.

Die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine Herabsetzung der Strafe anstrebt, ist im Ergebnis berechtigt.

In der Berufung werden zwar keine weiteren Milderungsgründe aufgezeigt; soweit nur darauf verwiesen wird, daß der Angeklagte 'gewisse Ressentiments' gegen die C als Motiv für die Diebstähle angegeben habe, kann dies keineswegs als achtenswerter Beweggrund i.S. des § 34 Z. 3 StGB. für die Tatbegehung angesehen werden. Der vom Erstgericht angenommene Erschwerungsgrund der Wiederholung der Taten hat jedoch zu entfallen, weil bei Qualifizierung der Tat durch gewerbsmäßige Begehung die Wiederholung der Angriffe nicht als erschwerend in Betracht kommt (vgl. Leukauf-Steininger, Komm. 2 , § 33 RN. 5). Bei richtiger Würdigung der sonst im wesentlichen zutreffend und vollständig festgestellten Strafzumessungsgründe war die Strafe in Abwägung der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten auf das im Spruch ersichtliche Maß zu reduzieren.