TE OGH 1985/9/26 6Ob641/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schobel, Dr. Riedler, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gabriel B*****, vertreten durch Dr. Heinz-Volker Strobl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. H*****, vertreten durch Dr. Helmut Adelsberger, Rechtsanwalt in Wien, und 2. Andreas H*****, vertreten durch Dr. Rainer Kunodi, Rechtsanwalt in Wien, wegen 94.000 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. März 1984, GZ 12 R 50/84-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10. November 1983, GZ 2 G 74/83-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagten Parteien haben die Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen selbst zu tragen.

Begründung:

Der Zweitbeklagte ist während der Ehe des Klägers mit der Erstbeklagten am 23. 9. 1962 geboren worden. Mit Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 24. 6. 1980, GZ 8 Cg 754/79-12, wurde die Ehelichkeitsbestreitungsklage des Klägers mit der Begründung abgewiesen, dass er sie erst nach Ablauf der Frist des § 156 ABGB erhoben habe. Er habe schon seit Jahren Kenntnis gehabt, dass er nicht der Vater sei. Aufgrund der am 19. 2. 1982 eingebrachten Klage der Staatsanwaltschaft Wien wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 14. 12. 1982, GZ 1 C 14/82-17, festgestellt, dass der am 23. 9. 1962 geborene Zweitbeklagte kein Kind des Klägers aus seiner Ehe mit der Erstbeklagten ist.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage von den Beklagten zur ungeteilten Hand nach einer Klagseinschränkung (AS 41) 94.000 S sA. Er habe aufgrund der von den Beklagten am 4. 4. 1979 zu AZ 10 E 4055/79 des Bezirksgerichts Floridsdorf eingeleiteten Exekution ab März 1979 bis Ende des Jahres 1982 monatlich 2.000 S an Unterhalt für den Zweitbeklagten bezahlen müssen. Die Erstbeklagte hafte aufgrund Verschuldens, weil sie wider besseres Wissen angegeben habe, dass der Kläger der Vater des Zweitbeklagten sei. Die Erstbeklagte sei auch wegen falscher Zeugenaussage in Bezug auf die Vaterschaftsverfahren verurteilt worden. Der Zweitbeklagte hafte für die Rückzahlung der ungerechtfertigten Unterhaltsbeträge aufgrund der ungerechtfertigten Bereicherung.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Die Erstbeklagte wendete mangelnde Passivlegitimation ein, weil die Zahlungen aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen erfolgt seien. Die ihr vom Kläger bezahlten Unterhaltsbeträge seien überdies zur Gänze für den Unterhalt des Zweitbeklagten verwendet worden. Sie selbst habe noch finanzielle Mittel für dessen ausreichende Versorgung geleistet und auch den Haushalt geführt. Es sei unrichtig, dass sie wider besseres Wissen den Kläger als Vater des Zweitbeklagten angegeben habe. Dieser habe schon aufgrund seiner Geburt während aufrechter Ehe als eheliches Kind gegolten. Sie sei auch der Meinung gewesen, dass der Kläger der Vater sei. Dieser habe seit Jahren Kenntnis gehabt, dass er nicht der Vater sei, aber nichts unternommen, er habe sich zweifellos nicht in Irrtum befunden. Aus seinen jahrelangen widerspruchsfreien Leistungen habe sie den Schluss ziehen können, dass er diese aus freiem Willen und unter Anspruchsverzicht erbracht habe.

Der Zweitbeklagte wendete Verbrauch der Unterhaltsbeträge ein. Beide Beklagten erhoben überdies den Verjährungseinwand.

Die Höhe der monatlichen Abzüge vom Gehalt des Klägers mit 2.000 S wurde außer Streit gestellt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte zusätzlich zu dem eingangs dargestellten Sachverhalt noch folgenden Sachverhalt fest:

Der Kläger war vom 24. 11. 1961 bis 24. 3. 1962 in Strafhaft. Er wurde in dieser Zeit von seiner Ehegattin, der Erstbeklagten, besucht und verständigt, dass sie schwanger sei. Er wusste, dass er nicht Vater des Kindes ist und war in diesem Wissen sicher. Der Kläger hat nach der Geburt des Zweitbeklagten nichts weiter unternommen. Seine Ehe mit der Erstbeklagten wurde 1967 geschieden, doch haben der Kläger und die Erstbeklagte wegen der Kinder danach wieder die Gemeinschaft aufgenommen. Erst am 18. 5. 1979 brachte der Kläger eine Ehelichkeitsbestreitungsklage ein, weil er nicht mehr weiter Unterhalt zahlen wollte. Nach dem in diesem Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten war er als Vater ausgeschlossen. Die Klage wurde wegen Versäumung der Klagefrist abgewiesen. Gegen den Kläger wurde zur Hereinbringung eines Unterhaltsrückstands vom 1. 2. 1979 bis Ende April 1979 am 4. 4. 1979 zu AZ 10 E 4055/79 des Bezirksgerichts Floridsdorf Exekution geführt, und zwar bis Ende 1980 (richtig wohl 1982) hinsichtlich eines monatlichen Unterhaltsbetrags von 2.000 S. Dies ergibt eine Summe von 94.000 S.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Kläger sei bis zur Rechtskraft des Urteils im Verfahren AZ 1 C 14/82 des Bezirksgerichts Floridsdorf als Vater des Zweitbeklagten anzusehen gewesen; bis zu diesem Zeitpunkt hätten ihn auch alle Pflichten des ehelichen Vaters, wozu auch die Pflicht zur angemessenen Alimentierung gehöre, getroffen. Der nun eingeforderte Betrag sei vor Rechtskraft des Urteils, das die Vermutung der ehelichen Geburt des Zweitbeklagten beendet habe, geleistet worden, also zur Zeit der aufrechten Unterhaltsverpflichtung des Klägers. Es sei unbeachtlich, ob die Erstbeklagte hinsichtlich der Vaterschaft des Klägers gutgläubig gewesen sei; auch das Wissen des Zweitbeklagten habe keine Bedeutung. Entscheidend sei allein, dass der Kläger in Kenntnis, dass er nicht der Vater sei, die ihm vom Gesetz eingeräumte Klagefrist nicht genützt habe. Sein Begehren, auf Rückzahlung der von ihm ab Februar 1979 bis Ende 1982 geleisteten Unterhaltsbeträge sei daher abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und führte aus: Die Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung im Zusammenhang mit dem gerügten Feststellungsmangel – die Erstbeklagte habe durch unrichtige Aussagen vor Gericht einen Schadenersatztatbestand in der Höhe des Klagsbetrags gesetzt, weil es dem Kläger unmöglich sei, Regress von dem tatsächlichen Kindesvater zu holen – ließen die Auffassung des Berufungswerbers erkennen, das Erstgericht hätte seinen geltend gemachten Schadenersatzanspruch wegen der unrichtigen Aussage der Erstbeklagten in dem Bestreitungsverfahren und einen „Verwendungsanspruch zur Rückforderung zu Unrecht bezogener Unterhaltsbeträge vom Nichtvater“ für gerechtfertigt erachten müssen. Es treffe zu, dass unter Umständen die Mutter eines Kindes demjenigen, der in der irrtümlichen Annahme, Vater zu sein, Unterhaltsleistungen erbracht habe, diese aus dem Titel des Schadenersatzes zu erstatten habe. Doch setze dies ein rechtswidriges, schuldhaftes und kausales Verhalten der Mutter voraus. Ein solches läge etwa bei der Veranlassung der Anerkennung der unehelichen Vaterschaft durch falsche Angaben gegenüber dem präsumtiven Vater vor. Auch die Klage stelle darauf ab, dass die Erstbeklagte ein Verschulden treffe, weil sie wider besseres Wissen angegeben habe, der Kläger sei der Vater des Zweitbeklagten. Im vorliegenden Fall sei jedoch keine Anerkennung der Vaterschaft erfolgt. Die Mutter habe den Kläger auch nicht als Vater des Zweitbeklagten angeben müssen, sondern es habe die Vermutung des § 138 ABGB für dessen eheliche Geburt gesprochen. Der Kläger selbst habe bei der Schwangerschaft der Erstbeklagten gewusst, dass er nicht der Vater des Kindes sei und sei in diesem Wissen sicher gewesen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass er durch falsche Angaben der Mutter zur irrtümlichen Annahme, (ehelicher) Vater des Kindes zu sein, veranlasst oder in dieser Annahme bestärkt worden wäre. Auch eine allfällige Verletzung der ehelichen Treuepflicht durch die Erstbeklagte komme bei diesem Sachverhalt als Schadenersatztatbestand nicht in Frage. Nach dem Inhalt der Akten AZ 8 Cg 754/79 des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien und AZ 1 C 14/82 des Bezirksgerichts Floridsdorf, je betreffend die Bestreitung der ehelichen Geburt des Zweitbeklagten, stehe fest, dass die Erstbeklagte als Zeugin in diesen Verfahren ausgesagt habe, sie habe in der kritischen Zeit mit keinem anderen Mann geschlechtlich verkehrt. Dies sei durch die eingeholten Sachverständigengutachten widerlegt. Der Kläger habe nun in erster Instanz darauf hingewiesen, dass die Erstbeklagte wegen falscher Zeugenaussage in Bezug auf die Vaterschaftsverfahren verurteilt worden sei (AS 41 f), habe aber nicht behauptet, dass dieses Verhalten kausal für einen konkreten Schaden des Klägers gewesen sei. Im Übrigen sei die vom Kläger eingebrachte Ehelichkeitsbestreitungsklage infolge Versäumung der Klagefrist abgewiesen worden, welcher Umstand nicht von der Erstbeklagten zu vertreten sei. Eine durch die falsche Zeugenaussage der Erstbeklagten etwa bewirkte Verzögerung des von der Staatsanwaltschaft Wien eingeleiteten Bestreitungsverfahrens könne auch nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen nicht ohne weiteres unterstellt werden. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens noch vor der Vernehmung der Mutter als Zeugin sei von beiden Parteien mit der Begründung „um etwaige Fehlerquellen auszuschließen“, beantragt worden. Andererseits sei das Gutachten zur Klärung der Frage, ob die Erstbeklagte die Mutter des Zweitbeklagten sei, für den Ausgang des Vaterschaftsprozesses, in dem schon aufgrund der vorliegenden Gutachten der Ausschluss des Klägers als Vater feststand, unerheblich gewesen. Der Kläger habe in erster Instanz einen konkreten Verschuldensvorwurf in dieser Richtung gar nicht erhoben. Ein Anspruch des Klägers gegen die Erstbeklagte aus dem Titel des Schadenersatzes sei demnach nicht gegeben. Da das Klagebegehren gegen die Erstbeklagte ausschließlich auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes gestützt worden sei, habe eine Prüfung der Berechtigung des vom Kläger erstmals in seiner Berufung erhobenen Verwendungsanspruchs zu unterbleiben. Der Kläger habe auch in erster Instanz keine Behauptungen in der Richtung aufgestellt, dass die Erstbeklagte als Mutter eben den Unterhaltsbetrag, den zu zahlen er verpflichtet gewesen sei, für den Zweitbeklagten zu erbringen gehabt hätte, dass dieser in der Leistungsfähigkeit der Mutter überhaupt Deckung gefunden hätte und deren Leistungsfähigkeit durch die von ihr erbrachten Unterhaltsleistungen nicht bereits erschöpft gewesen sei. Es könne daher aus der Klage auch nicht schlüssig ein Begehren gemäß § 1042 ABGB abgeleitet werden. In Ansehung des Zweitbeklagten erweise sich die Rechtsrüge – einen anderen als den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung enthalte die Berufung in Wahrheit nicht – überhaupt nicht ausgeführt. Der gerügte Feststellungsmangel beziehe sich ausschließlich auf die Erstbeklagte. Der Verwendungsanspruch nach § 1042 ABGB könne bei gegebenem Sachverhalt sinnvollerweise auch nur die Erstbeklagte betreffen. Sonstige, konkrete Ausführungen, im besonderen abzielend auf die Berechtigung des gegen den Zweitbeklagten in erster Instanz geltend gemachten Bereicherungsanspruchs, enthalte die Rechtsrüge nicht. Vielmehr gebe der Berufungswerber mit der Behauptung des Verwendungsanspruchs gegen die Erstbeklagte (als Unterhaltspflichtige) zu erkennen, dass er selbst eine Kondiktion gegen den Zweitbeklagten (als Unterhaltsberechtigten) für nicht berechtigt erkannt habe, weil § 1042 ABGB überhaupt nur in Betracht komme, wenn die Leistung an den Gläubiger (Unterhaltsberechtigter) endgültig sei, also dem Zahlenden kein Rückforderungsanspruch gegen diesen zustehe. Der Kläger habe tatsächlich nicht in der irrigen Meinung, selbst dazu verpflichtet zu sein, dem Kinde Unterhalt geleistet, was Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 1431 ff ABGB wäre, sondern von allem Anfang an im Bewusstsein, eine fremde Unterhaltspflicht zu erfüllen, und überdies schließlich aufgrund eines aufrechten Unterhaltstitels, den er durch eine frühere Bestreitungsklage hätte verhindern oder beseitigen können.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist unzulässig.

Der Kläger trennt, obwohl schon der berufungsgerichtlichen Entscheidung zu entnehmen ist, dass angebliche Feststellungsmängel nicht dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern jenem der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zugehören (vgl Fasching IV, 29 und 326; derselbe, Zivilprozessrecht, Rz 1773 und 1820; SZ 23/175; RZ 1964, 164 ua) neuerlich die Ausführungen bezüglich solcher angeblicher Feststellungsmängel von jenen zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung. In Wahrheit macht er ab er damit nur den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend. Der Kläger zeigt aber keine auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhende Unvollständigkeit des Sachverhalts auf, die nur dann gegeben sein kann, wenn nach dem Inhalt der Prozessakten erheblich erscheinende Tatsachen nicht erörtert und festgestellt wurden. Bei den vom Kläger nach seinen Revisionsausführungen vermissten Tatumständen handelt es sich um solche, mit denen er einen neuen anspruchsbegründenden Sachverhalt, nämlich die Verweigerung der Bekanntgabe des leiblichen Vaters durch die Erstbeklagte und damit die Verhinderung, diesen gemäß § 1042 ABGB in Anspruch zu nehmen, zu begründen und in das Verfahren einzuführen versucht. Dies verstößt gegen das im Revisionsverfahren geltende Neuerungsverbot. Da in erster Instanz auch bezüglich der Dauer des von der Staatsanwaltschaft eingeleiteten Bestreitungsprozesses kein Vorbringen erstattet wurde, stellt das diesbezügliche Revisionsvorbringen ebenfalls eine unzulässige Neuerung dar. Das gleiche gilt von den Revisionsausführungen, mit welchen die Tatsachenfeststellung angestrebt wird, die beklagten Parteien hätten mit besonderer Intensität die Exekution des Unterhalts betrieben, als sie erfuhren, dass der Kläger nicht der Vater des Zweitbeklagten sei.

Soweit der Kläger somit angebliche Feststellungsmängel geltend macht, handelt es sich um den Versuch, neue Tatumstände in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen, nicht aber um eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge.

Die vom Kläger dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zugeordneten Ausführungen betreffen, weil darin nur von der Rückforderung der wissentlich zu Unrecht empfangenen Unterhaltsbeträge durch den Zweitbeklagten die Rede ist, nur den gegen diesen erhobenen Anspruch, nicht aber den Anspruch gegen die Erstbeklagte.

Diesbezüglich übersieht der Kläger aber, dass das Berufungsgericht die Rechtsrüge in der Berufung in Ansehung des Zweitbeklagten als nicht ausgeführt erachtet hat. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist diesem in einem solchen Fall die sachrechtliche Überprüfung verwehrt, wenn in der Revision die verfahrensrechtliche Entscheidung des Berufungsgerichts betreffend das Nichtvorliegen einer Rechtsrüge nicht als mangelhaft bekämpft wird (5 Ob 628/83; 6 Ob 572/83). Daran ändert es nichts, wenn das Berufungsgericht trotz seiner Auffassung, es liege keine (gesetzmäßig ausgeführte) Rechtsrüge vor, „der Vollständigkeit halber“ Rechtsausführungen machte, weil es sich dabei um ein obiter dictum (beiläufige Bemerkung) handelt, auf der die Entscheidung nicht beruht. Da die oben erwähnte Bekämpfung der verfahrensrechtlichen Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfolgt ist, kann der Oberste Gerichtshof eine sachrechtliche Überprüfung des berufungsgerichtlichen Urteils in Ansehung des Zweitbeklagten nicht vornehmen. Die sachrechtliche Überprüfung des berufungsgerichtlichen Urteils in Ansehung der Erstbeklagten ist schon dadurch gehindert, dass insoweit keine gesetzmäßige Rechtsrüge vorliegt.

Kann es aber aus diesen verfahrensrechtlichen Gründen gar nicht zu einer Behandlung des allein geltend gemachten Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und damit zu einer materiell-rechtlichen Überprüfung des berufungsgerichtlichen Urteils kommen, dann hängt die Entscheidung dieser Rechtssache nicht von der Lösung dieser Rechtsfragen ab. Dies muss aber bereits zur Zurückweisung der Revision führen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob im Falle der zulässigen materiell-rechtlichen Prüfung eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO vorläge. Der Ausspruch des Berufungsgerichts, die Revision sei zulässig, steht der Zurückweisung der Revision schon deshalb nicht im Wege, weil der Oberste Gerichtshof an einem Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 3 ZPO nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1).

Aus diesen Erwägungen war die Revision zurückzuweisen.

Die Beklagten haben die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen, weil diese mangels Hinweises auf die Unzulässigkeit der Revision nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden können.