TE OGH 1985/10/1 4Ob113/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Gamerith, sowie die Beisitzer Dr. Anton Haschka und Johann Herzog als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Ivo A, Angestellter, Innsbruck, Hörtnaglstraße 9, vertreten durch Dr. Hans Forcher-Mayr, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei C. B Baugesellschaft mbH in Zirl, Salzstraße 2, vertreten durch Dr. Josef Posch, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen restl. S 82.992,17 sA (Revisionsstreitwert S 67.487,30), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 15. Mai 1985, GZ. 2 a Cg 7/85-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Innsbruck vom 24. Jänner 1985, GZ. 2 Cr 312/83-14, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.997,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 308,85 Umsatzsteuer und S 600 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war beim beklagten Bauunternehmen vom 1. Oktober 1980 bis 30. Juni 1983 beschäftigt und wurde nach dem auf sein Dienstverhältnis anzuwendenden Kollektivvertrag für Angestellte des Baugewerbes und der Bauindustrie (im folgenden nur: Kollektivvertrag oder KV) in die Beschäftigungsgruppe A 4 als Fachkraft in gehobener Stellung eingestuft.

Der Kläger begehrte für geleistete

überstunden                              S  82.992,17

und an Trennungs- und Bauzulage weitere  S  13.795,80,

- die nicht mehr Gegenstand des

Rechtsmittelverfahrens sind - sohin

zusammen                                 S  96.787,97

brutto sA mit der Behauptung, er habe mit dem damaligen Geschäftsführer der beklagten Partei mündlich für die überstunden mit 50 %-igem Zuschlag ein Pauschale von S 4.050,-- vereinbart. Seine (darüber hinausgehenden) Mehrleistungen seien aber gesondert zu entlohnen gewesen. Der Kläger habe die Stundenzettel über die tatsächlich geleisteten überstunden genau ausgefüllt und abgegeben. Der Geschäftsführer der beklagten Partei habe diese Zettel abgezeichnet und damit zur Kenntnis genommen, daß der Kläger die nicht mit dem Pauschale abgegoltenen überstunden geltend mache. Der Kläger habe mit dieser Vorgangsweise den Anspruch auf Entlohnung der überstunden rechtswirksam geltend gemacht, so daß er nicht verfallen sei.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß mit dem vereinbarten Pauschale sämtliche geleisteten überstunden abgegolten worden seien. Eine Vereinbarung über die Abgeltung der das Pauschale übersteigenden überstunden sei nicht getroffen worden. Die Aufzeichnung der überstunden auf Stundenzetteln habe den Zweck gehabt, den steuerfreien Teil der überstundenentlohnung dem Finanzamt zu belegen. Der Kläger habe die Bezahlung zusätzlicher überstunden nie gefordert. Die Ansprüche des Klägers seien infolge Ablaufs der im Kollektivvertrag enthaltenen viermonatigen Verfallfrist erloschen.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger S 82.992,17 sA zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 13.795,80 brutto sA (sowie ein Zinsenmehrbegehren) - insoweit unangefochten - ab.

Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Kläger und der damalige Geschäftsführer der beklagten Partei, Hermann C, vereinbarten anläßlich des Eintrittes des Klägers einen Grundlohn von S 12.430,-- und ein überstundenpauschale von 30 % dieses Grundgehaltes (damals ca. S 4.000,-- brutto). Sie erörterten auch, was geschehen solle, wenn der Kläger mit diesem überstundenpauschale nicht das Auslangen finde. Hermann C sagte für diesen Fall eine Lösung zu. Eine schriftliche Vereinbarung des überstundenpauschales ist nicht feststellbar; ebenso nicht, daß das überstundenpauschale auf eine bestimmte Anzahl von überstunden mit 50 %-igem und 100 %-igem Zuschlag aufgeteilt wurde. Zur Frage der Arbeitszeit und der Bezahlung von überstunden enthält der Kollektivvertrag folgende Bestimmungen:

'§ 6 Arbeitszeit

1. Die regelmäßige Normalarbeitszeit der Angestellten ist gleich der kollektivvertraglich vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit der Arbeiter, darf aber nicht mehr als 40 Stunden wöchentlich betragen.

..........

§ 7 Aufzahlung für überstunden-, Sonntags-, Feiertags-,

Nacht- und Schichtarbeit.

1. überstunden sind ausdrücklich angeordnete Arbeitsleistungen,

die über die kollektivvertragliche wöchentliche Arbeitszeit (§ 6

Abs. 1 - 4) hinausgehen. Sie sind nur in Fällen dringender

Notwendigkeit zulässig. Nicht witterungsbedingte

Einarbeitungsstunden sind keine überstunden.

2. Die überstunden sind mit einem Zuschlag von 50 % zu entlohnen.

3. Arbeiten, die in die Zeit von 20 Uhr bis 5 Uhr fallen, und

Arbeiten an Sonntagen - ausgenommen Schichtarbeit - sind mit einem

Zuschlag von 100 % zu entlohnen.

.........

9. überstunden müssen binnen 4 Monaten nach dem Tage der

überstundenleistung geltend gemacht werden, widrigenfalls der

Anspruch erlischt.

.........

§ 15 Pauschalentgelt

1.) Die Entgelte gemäß § 7 Abs. 2 und 3 (überstunden) .......

können in Pauschalbeträgen festgesetzt werden.

2.) Die Pauschalbeträge sind zwischen dem Dienstgeber und dem

Angestellten schriftlich zu vereinbaren, wobei im Falle einer

Vereinbarung über die Entgelte gemäß § 7 die durchschnittliche

überstundenleistung entweder in Stunden oder fixen Prozentsätzen vom

Gehalt oder einem fixen Betrag festzulegen ist. Dabei ist eine

Trennung der Pauschalien in 50 prozentige (§ 7 Abs. 2) und

100 prozentige (§ 7 Abs. 3 und 4) Zuschläge vorzunehmen. ........

3.) Die Pauschalbeträge sind für den Zahlungszeitraum eines Monates zu bemessen.'

Bei der beklagten Partei galt allgemein eine Dienstzeit von 8 Uhr bis 12 Uhr und 13 Uhr bis 17,50 Uhr von Montag bis Donnerstag und von 8 Uhr bis 15 Uhr oder bei Einhaltung einer Stunde Mittagspause bis 16 Uhr am Freitag. Wenn der Kläger im Außendienst eingeteilt war, hatte er seine Anwesenheit an den Baustellen nach den Erfordernissen zu richten und damit auch früher als in der allgemeinen Dienstzeit an den Baustellen zu erscheinen und gegebenenfalls auch länger dort zu arbeiten. Auf eine strikte Zeiteinteilung wurde von der beklagten Partei nicht unbedingt geachtet. Eine Kontrolle der Einhaltung der Arbeitsstunden erfolgte nicht.

Das vereinbarte Überstundenpauschale sollte den Zweck haben, daß sich die Mitarbeiter der beklagten Partei in dessen Rahmen bewegen könnten und nicht wegen jeder einzelnen überstunde um Genehmigung ansuchen müßten.

Die beklagte Partei verlangte von den Angestellten die Erstattung sogenannter Gehaltsempfängermeldungen, die bis spätestens

5. des Folgemonats abzugeben waren. In diese Meldung nahm der Kläger jeweils die von ihm geleistete Arbeitszeit genau auf. Auf der Vorderseite trug er die Baustellen und Projekte ein, an denen er im Laufe des Monates gearbeitet hatte. Die Aufzeichnungen dienten sowohl zur Erstellung der betriebsinternen Erfolgsrechnung, als auch als steuerlicher Nachweis für das überstundenpauschale. Hermann

C überprüfte die Gehaltsempfängermeldungen des Klägers und nahm demnach zur Kenntnis, daß dieser mehr als die Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche arbeitete. Hermann C wurde damit das Ausmaß der zeitlichen Arbeitsleistung des Klägers im Detail bekannt. Hermann C wies das Lohnbüro nicht an, überstunden des Klägers (die über das Pauschale hinausgingen) zu bezahlen. Es ist nicht erwiesen, daß der Kläger eine Honorierung seiner über das Pauschale hinausgehenden überstunden neben der Erstattung der Gehaltsempfängermeldungen gesondert forderte. Erst mit Schreiben vom 13. Juni 1983 machte der Kläger überstundenforderungen schriftlich geltend. Der Kläger erbrachte in der Zeit vom 1. Oktober 1980 bis 31. März 1981 über das Pauschale hinaus überstunden in einem Ausmaß, aus denen sich ein Entgeltanspruch von S 82.992,17 brutto errechnet. Das Erstgericht war der Ansicht, der Kläger habe die überstunden nicht im Sinne des § 7 Z 9 KV geltend gemacht, weil dazu eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung erforderlich gewesen wäre. Die Gehaltsempfängermeldungen seien keine solche Willenserklärung. Sie seien unabhängig davon zu erstatten gewesen, ob der Kläger überhaupt überstunden über das vereinbarte Pauschale hinaus geleistet habe. Der Bestimmung des § 26 AZG, die den Arbeitgeber verpflichte, Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung zu führen, sei durch die Aufzeichnungen des Klägers, die die beklagte Partei als Arbeitszeitnachweise akzeptiert habe, Genüge getan worden. Die beklagte Partei habe sich jedoch nicht an die Bestimmung des § 15 Z 2 KV gehalten, wonach das überstundenpauschale schriftlich zu vereinbaren und eine Trennung zwischen überstunden mit 50 %-igem und 100 %-igem Zuschlag vorzunehmen gewesen wäre. Infolge der kollektivvertragswidrigen Vereinbarung eines überstundenpauschales könne sich die beklagte Partei auf die Verfallsbestimmungen nicht berufen. Dem Kläger stehe daher ein Anspruch auf Entlohnung der das Pauschale übersteigenden überstunden zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge. Es sprach dem Kläger S 15.504,87 brutto sA zu und wies (unter Einbeziehung des unangefochten gebliebenen Teiles des Ersturteiles) ein Mehrbegehren von S 81.283,10 sA ab. Die zweite Instanz verhandelte die Rechtssache gemäß § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG von neuem. Sie traf dieselben Feststellungen wie das Erstgericht und nahm ergänzend als erwiesen an, daß dem Kläger für die letzten vier Monate seiner Arbeitszeit über das Pauschale hinaus ein Anspruch auf überstundenentgelt in Höhe von S 15.504,87 erwachsen sei.

Das Berufungsgericht teilte die Ansicht des Erstgerichtes, daß der Kläger erst mit Schreiben vom 13. Juni 1983 überstundenleistungen im Sinne des § 7 Z 9 KV geltend gemacht habe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei es jedoch für die Anwendbarkeit dieser Verfallsbestimmung ohne Belang, daß die Vereinbarung der Parteien über ein überstundenpauschalentgelt nicht den (Form-)Vorschriften des § 15 Z 2 KV entsprochen habe. Die klare und uneingeschränkte Verfallsbestimmung des § 7 Z 9 KV sei auch dann anzuwenden, wenn die überstundenvereinbarung der Parteien mangels Schriftlichkeit und entsprechender Differenzierung der pauschalierten überstunden unwirksam sei. An Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden durch den Arbeitgeber fehle es nicht. Daraus folge, daß dem Kläger nur das Entgelt für die in den letzten vier Monaten des Dienstverhältnisses geleisteten überstunden zuzuerkennen sei.

Die vom Kläger gegen den abändernden Teil des Berufungsurteiles wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wurde vom Revisionswerber nicht ausgeführt.

Der Rechtsansicht des Revisionswerbers, er habe durch die

allmonatliche Erstattung der im Betrieb der beklagten Partei

eingeführten 'Gehaltsempfängermeldungen' die über das

überstundenpauschale hinausgehenden überstundenleistungen im Sinne

des § 7 Z 9 KV 'geltend gemacht', ist nicht zu folgern. Unter

'Geltendmachen' ist zwar nicht gerade ein förmliches Einmahnen, wohl

aber ein dem Erklärungsempfänger zumindest erkennbares ernstliches

Fordern einer Leistung zu verstehen (ähnlich 4 Ob 66 d4i. Es ist

dazu eine - wenigstens aus den Umständen zu

erschließende - Willenserklärung notwendig. Hiebei kommt es primär

nicht auf den Willen des Erklärenden, sondern vielmehr auf das

Verständnis an, das ein redlicher Erklärungsempfänger aus der

Erklärung (bzw. dem als solche erkennbaren Verhalten) gewinnen

durfte (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 8 zu § 863). Daß die neben den geleisteten Arbeitsstunden auch andere Daten enthaltende monatliche Gehaltsempfängermeldung nicht als Willenserklärung anzusehen ist, mit der die über das Pauschale hinausgehenden überstunden geltendgemacht wurden, begründete schon das Erstgericht zutreffend damit, daß diese Meldungen unabhängig davon erstattet wurden, ob der Kläger über das vereinbarte überstundenpauschale hinaus (oder überhaupt) überstunden leistete. Die Streitteile dachten bei der Vereinbarung des überstundenpauschales an den Fall, daß der Kläger damit nicht das Auslangen finden werde; der Geschäftsführer sagte diesfalls 'eine Lösung zu', was nur dahin verstanden werden kann, daß er eine darüber noch zu treffende zusätzliche Vereinbarung in Aussicht stellte. Unter diesen Umständen konnte der Geschäftsführer der beklagten Partei aus der bloßen Meldung der wechselnden Zahl der Arbeitsstunden durch den Kläger auf einem betriebsintern vorgeschriebenen Formular nicht erkennen, daß der Kläger damit die durch das vereinbarte Pauschale zeitweise nicht gedeckten überstunden fordern wollte. Der Kläger hätte in dieser Situation nicht jahrelang schweigen dürfen, sondern auf die ihm ohnehin in Aussicht gestellte Lösung dringen müssen. Aus der Entgeltlichkeitsvermutung des § 1152 ABGB ist für den Kläger nichts zu gewinnen, weil über die pauschale Entlohnung der überstunden eine Vereinbarung bestand.

Diese Vereinbarung widersprach zwar insofern dem § 15 Z 2 KV, als die Pauschalbeträge (für abzugeltende überstunden) schriftlich zu vereinbaren und eine Trennung des Pauschales für die mit 50 %-igem und 100 %-igem Zuschlag abzugeltenden überstunden vorzunehmen gewesen wäre. Regelungen darüber, welche Rechtsfolgen die Verletzung dieser Kollektivvertragsbestimmung nach sich zieht - insbesondere das Schriftlichkeitsgebot könnte auch eine nur zu Beweiszwecken aufgestellte Ordnungsvorschrift sein - enthält der Kollektivvertrag nicht. Ob die Verletzung dieser Kollektivvertragsbestimmungen die Unwirksamkeit der Pauschalentgeltvereinbarung nach sich zog, und damit das von der beklagten Partei in Erfüllung der Vereinbarung geleistete Entgelt nur als Acontozahlung auf die tatsächlich erbrachten überstunden anzusehen ist, bedarf keiner Klärung, weil die Vorinstanzen - durch die beklagte Partei unbekämpft - ohnehin davon ausgingen, daß dem Kläger für die über das vereinbarte Pauschale hinaus geleisteten überstunden ein Entgelt zustehe, und nur wegen divergierender Ansichten über die Anwendbarkeit der Verfallsklausel des § 7 Z 9 KV zum gänzlichen Zuspruch bzw. zur (teilweisen) Abweisung der überstundenforderung gelangten.

Ein allgemeiner Rechtssatz, daß sich der Arbeitgeber nicht auf

die Verfallsklausel aus einem Kollektivvertrag berufen könne, wenn

er selbst (mehrfach) gegen kollektivvertragliche Bestimmungen

verstoßen habe, ist dem Gesetz fremd. Der vom Kläger dazu zitierten

Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 29. März 1955,

4 Ob 17/55 (SozM III E 141), ist nur zu entnehmen, daß sich der

Arbeitgeber nicht auf eine überstundenverfallsbestimmung eines

Kollektivvertrages berufen kann, wenn er die kollektivvertraglich

vorgesehene Aufzeichnung von überstunden unterlassen hat. Maßgebend

für diese Rechtsfolge war das Vorliegen eines Kausalzusammenhanges

zwischen der Kollektivvertragsverletzung und der Verfallsklausel:

Durch die Nichteinhaltung der kollektivvertraglichen

überstundenaufzeichnungspflicht wurde dem Arbeitnehmer die

(ziffernmäßige) Geltendmachung der überstunden erheblich erschwert,

so daß die Berufung auf ihren Verfall rechtsmißbräuchlich erfolgte.

Dieser Gedanke scheint auch dem Kollektivvertrag für die

Handelsangestellten Österreichs zugrundezuliegen, der insofern

bereits Gegenstand mehrerer Entscheidungen des Obersten

Gerichtshofes war (Arb. 7.519, 9.207, 9.406, 9.454, 9.661). In

diesen Kollektivvertrag wurde nämlich ausdrücklich eine

Verpflichtung des Arbeitgebers aufgenommen, laufend ordentliche

Aufzeichnungen über die von seinen Arbeitnehmern geleisteten

überstunden zu führen, und der Verfall nicht geltendgemachter

überstunden nach drei Monaten normiert, diese Frist aber auf zwei

Jahre verlängert, wenn der Arbeitgeber die vorgeschriebenen

überstundenaufzeichnungen nicht führt (vgl. dazu auch Cerny,

Arbeitszeitrecht 95 f). Eine solche kollektivvertragliche Pflicht

zur Führung von überstundenaufzeichnungen (mit gleichartigen kollektivvertraglichen Sanktionen) - auf die gesetzliche Pflicht des § 26 AZG wird noch zurückgekommen - besteht aber vorliegend nicht. Der Verstoß gegen § 15 Z 2 KV (Trennung der Pauschalien), der im übrigen beiden Streitteilen zur Last fällt, erschwerte dem Kläger die Möglichkeit, die durch das vereinbarte Pauschale nicht gedeckten überstunden geltend zu machen, nicht. Da er im Rahmen der Gehaltsempfängermeldungen selbst monatlich detaillierte überstundenaufzeichnungen erstellte, konnte er als Angestellter in gehobener Stellung unschwer beurteilen, ob mit dem Pauschale die tatsächlich geleisteten, mit 50 % oder 100 % Zuschlag zu vergütenden überstunden gedeckt gewesen wären. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, daß er auf die Gültigkeit der mündlich abgeschlossenen Pauschalvereinbarung vertraut habe und dadurch von der beklagten Partei in Irrtum geführt worden sei (S. 111), weil ein formgültiger schriftlicher Abschluß der Pauschalvereinbarung seine Rechtsposition bei der Forderung nach Vergütung höherer überstundenleistungen höchstens verschlechtert hätte, davon abgesehen aber der Geschäftsführer der beklagten Partei für den Fall des Nichtausreichens des überstundenpauschales ohnehin eine Lösung zugesagt hatte. Der Verstoß der beklagten Partei gegen § 15 Z 2 KV macht daher ihre Berufung auf die Verfallsklausel des § 7 Z 9 KV nicht rechtsmißbräuchlich.

Aus denselben Gründen ist es aber auch ohne Belang, ob die beklagte Partei durch die festgestellte

Vorgangsweise - Erstellenlassen von Gehaltsempfängermeldungen durch den Arbeitnehmer, die an den Arbeitgeber abzuliefern waren, der sie überprüfte, sammelte, und für diverse betriebliche Zwecke verwendete - die Bestimmung des § 26 Abs. 1 AZG einhielt, 'Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung zu führen'. Dahingestellt bleiben kann auch die Frage, ob diese Bestimmung, die ausdrücklich als Gesetzeszweck 'die überwachung der Einhaltung der in diesem Bundesgesetz geregelten Angelegenheiten' (gemeint: durch die zuständige Behörde) anführt, darüber hinaus auch - so wie die ähnlich konzipierten kollektivvertraglichen Regelungen - den Zweck verfolgt, dem Arbeitnehmer die Durchsetzung von überstundenentgeltforderungen (beweismäßig) zu erleichtern. Selbst wenn die beklagte Partei durch die von ihr eingehaltene Vorgangsweise der Bestimmung des § 26 Abs. 1 AZG nicht Genüge getan hätte, wurde dem Kläger gerade dadurch, daß er selbst regelmäßig die detaillierten Aufzeichnungen über seine Arbeitsstunden verfaßte, die der Geschäftsführer der beklagten Partei dann prüfte und akzeptierte, das Ausmaß der erbrachten Arbeitsleistungen immer wieder deutlich vor Augen geführt, so daß nicht gesagt werden kann, er wäre durch eine (allfällige) Verletzung der Arbeitgeberpflicht des § 26 Abs. 1 AZG an der Geltendmachung von überstunden innerhalb der kollektivvertraglich normierten Fallfrist gehindert worden. Das Berufungsgericht wendete daher zutreffend die Verfallsbestimmung des § 7 Z 9 KV an, die im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (zB SZ 56/27) auch nicht wegen einer unangemessenen Kürze der Verfallfrist sittenwidrig ist. Im übrigen wendete der Kläger Sittenwidrigkeit (iS eines Rechtsmißbrauches) ohnehin nur insofern ein, als er behauptete, die beklagte Partei dürfe sich wegen eigener Verstöße gegen Gesetz und Kollektivvertrag auf die Verfallsklausel nicht berufen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO. An Eingabengebühr waren nur S 600,-- beizubringen.