TE OGH 1985/10/3 6Ob798/83

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch, Dr.Schobel, Dr.Riedler und Dr.Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sonntraut A, Private, Rudolfsplatz 4/2/27, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Klaus Braunegg, Dr.Klaus Hofmann, Dr.Karl Preslmayr und Dr.Horst Auer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Ing.Alfred B Gesellschaft m.b.H. & CO.KG, 2.) Ing.Alfred B

Gesellschaft m.b.H., beide Krumau am Kamp 82, beide vertreten durch Dr.Herwig Hammerer, Rechtsanwalt in Krems, wegen S 200.000,--, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28.Juni 1983, GZ 12 R 132/83-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 30.März 1983, GZ 4 Cg 55/82-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.870,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 511,90 Umsatzsteuer und S 960,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Erstbeklagte ist beim Handelsregister des Kreisgerichtes Krems an der Donau zu HRA 2/289 protokolliert. Die Zweitbeklagte, welche bei dem genannten Gericht zu HRB 654 protokolliert ist, ist Komplementärin der Erstbeklagten. Der Erstbeklagte wurde zu 5 Cg 114/81 des Kreisgerichtes Krems an der Donau die Exekution zur Sicherstellung der im genannten Verfahren eingeklagten Forderung durch Pfändung und Verwahrung der in der Gewahrsame des Armin A befindlichen beweglichen Sachen aller Art bewilligt. Im Rahmen dieser Exekution wurde die Pfändung und Verwahrung des Computer 'Commodore' vorgenommen. Die Klägerin brachte zu C 91/81 des Bezirksgerichtes Gföhl gegen die Erstbeklagte hinsichtlich dieses Gerätes die Klage nach § 37 EO ein. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 4.11.1981 wurde das Klagebegehren anerkannt.

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 18.3.1982 eingebrachten Klage die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung des Betrages von S 200.000 s.A. Sie brachte vor, sie habe in Krumau am Kamp unter der Bezeichnung 'ABERDEEN C AUSTRIA' eine Rinderzucht aufgebaut. Im Zuge der Errichtung des Betriebsgebäudes habe die Klägerin sich hiezu der Erstbeklagten als Bauführer bedient. Aus diesem Umstand sei der Erstbeklagten bzw. den Geschäftsführern der Zweitbeklagten als den handelnden Organen bekannt gewesen, daß die Klägerin Alleineigentümerin dieses Betriebes und sämtlicher dazugehöriger Betriebsmittel gewesen sei. Die Klägerin habe sich im Sommer 1981 entschlossen, ihren Betrieb aufzulösen. Sie habe im Zuge dieser Auflösung mit Vertrag vom 20.7.1981 einen Teil des toten und das gesamte lebende Inventar an Armin A (Ehegatte der Klägerin) verkauft. Der Käufer habe die Absicht gehabt, das lebende Inventar anfangs September 1981 'im Zuge einer Veranstaltung zu verkaufen'. Zum Weiterverkauf der Tiere sei es notwenig gewesen, die jeweiligen Herkunftsnachweise und Zuchtdaten zur Hand zu haben, 'da die Tiere nur unter Beischluß dieser Daten zum vollen Preis verwertbar' gewesen seien. Diese Daten seien im betriebseigenen Computer, Type 'Commodore' der Klägerin gespeichert gewesen. Der Computer samt Peripherie sei im Vertrag vom 20.7.1981 nicht mitveräußert, wohl sei aber vereinbart worden, daß die Klägerin den Computer einschließlich aller peripheren Anlagen und der hiezu notwendigen Programme dem Käufer Armin A zur uneingeschränkten Benützung zur Verfügung zu stellen habe, um dem Käufer auf diese Weise den Zugriff zu den Herkunftsnachweisen und Zuchtdaten zu ermöglichen. Es sei weiter vereinbart worden, daß 'abweichend vom Kaufpreis für die D C Herde von brutto S 400.000,-- dieser Kaufpreis dann um S 200.000,-- zu reduzieren' sei, wenn die Vereinbarung über die Zurverfügungstellung des Computers einschließlich aller peripheren Anlagen und Programme nicht eingehalten werden sollte. Trotz Kenntnis der Erstbeklagten von den Eigentumsverhältnissen habe die Erstbeklagte im Zuge einer Sicherstellungsexekution gegen Armin A auch den Computer samt Drucker und Bildschirm gepfändet. Die gepfändeten Gegenstände seien noch vor dem für die Herde für den 12.9.1981 angesetzten Verkaufstermin in sofortige Verwahrung genommen worden. Von dieser Pfändung und Verwahrung hätten die Klägerin und ihr Gatte am Nachmittag des 11.9.1981 Kenntnis erhalten und unmittelbar danach den damaligen Rechtsvertreter der Erstbeklagten aufgefordert, die Exekution im Hinblick auf das Eigentumsrecht der Klägerin sofort einzustellen und wegen der ansonsten bei der für den nächsten Tag angesetzten Verwertung der Herde entstehenden finanziellen Nachteile in die Ausfolgung des Computers samt peripheren Anlagen einzuwilligen. Armin A habe angeboten, für den vollen Klagsbetrag samt Anhang eine entsprechende Sicherheit in bar zu erlegen. Dennoch sei es nicht rechtzeitig zur Ausfolgung des Computers samt Zubehör gekommen. Da der Computer beim Verkauf der Herde am 12.9.1981 nicht zur Verfügung gestanden sei, habe 'die Herde zu geringeren Preisen als erzielbar veräußert werden' müssen. Armin A habe entsprechend der Vereinbarung vom 20.7.1981 der Klägerin nur S 200.000,-- statt S 400.000,-- (einschließlich Umsatzsteuer) gezahlt. Der Klägerin sei daher durch die Vorgangsweise der Erstbeklagten ein Schaden von S 200.000,-- entstanden. Der Betrag von S 400.000,-- hätte unmittelbar im Anschluß an den Verkauf der Tiere an die Klägerin bezahlt werden sollen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens und behauptete, der Rinderzuchtbetrieb sei nicht von der Klägerin, sondern von deren Gatten, Armin A, aufgebaut und geführt worden. Jedenfalls sei den Beklagten unbekannt gewesen, daß die Klägerin Eigentümerin dieses Rinderzuchtbetriebes gewesen sei. Armin A sei stets als Eigentümer dieses Betriebes aufgetreten, habe alle damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte abgeschlossen und Verhandlungen geführt. Die Klägerin habe niemals offengelegt, daß Armin A nur als ihr Vertreter handle. Die im Zuge der Sicherstellungsexekution gepfändeten Gegenstände, insbesondere der Computer 'Commodore', hätten sich in einem von Armin A gemieteten Raum im Gasthaus E in Krumau befunden. Es sei an den Gegenständen nicht ersichtlich gewesen, daß diese etwa im Eigentum der Klägerin stünden. Nicht die Klägerin, sondern Armin A habe sich nach erfolgter Pfändung und Verwahrung mit dem Beklagtenvertreter an einem Samstag in Verbindung gesetzt. Der Beklagtenvertreter habe gegenüber Armin A erklärt, das Exekutionsverfahren würde nur dann eingestellt, wenn die gegen Armin A eingeklagte Forderung anerkannt und bezahlt würde, falls Armin A dies ablehne, stünde ihm nur der Weg des gerichtlichen Erlages einer Sicherstellung offen. Armin A habe daraufhin wörtlich erklärt: 'Wenn die Exekution nicht eingestellt wird, gehören die Sachen sowieso nicht mir.' Armin A habe nichts davon gesagt, daß die Gegenstände bereits der Klägerin gehörten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende wesentliche Feststellungen:

Die Klägerin schloß mit ihrem Ehegatten Armin A am 20.7.1981 folgende Vereinbarung ab:

'Präambel

Frau Sonntraut A löst ihren landwirtschaftlichen Betrieb in Krumau am Kamp auf. Da sie selbst nicht die notwendigen Voraussetzungen hat, verkauft sie das lebende und bewegliche Inventar an Herrn Armin A, Hierzu wird folgende Vereinbarung getroffen:

1.

Das gesamte bewegliche Inventar laut Konto Maschinen; Konto Kraftfahrzeuge; Konto Stromerzeuger; übernimmt Herr Armin A zum Preis von brutto ÖS 300.000,--, netto ohne Mehrwertsteuer ÖS 254.237,--.

2.

Das lebende Inventar, d.h. die bestehende F

C Herde, zum Preis von brutto ÖS 400.000,--,

netto ÖS 370.370,37.

3.

Zum Weiterverkauf dieser Tiere, insbesondere des Herkunftsnachweises und der Zuchtdaten, stellt Frau

A ihren betriebseigenen Computer vom Typ Commodore, einschließlich aller peripheren Anlagen und der hierzu notwendigen Programme, zur uneingeschränkten Benutzung, zur Verfügung. Dies ist im Kaufpreis beinhaltet. Frau

A verpflichtet sich, für den Fall der Nichteinhaltung, einen Schadenersatz in Höhe von

ÖS 200.000,--, um die sich der Rechnungsbetrag nach dieser Vereinbarung verringert, unwiderruflich und ohne Einrede zu leisten.

4.

Auf Grund der Vereinbarung des Schadenersatzes ist die Rechnung nach Verkauf der Tiere zu stellen.'

Am 18.11.1981 wurde diese Vereinbarung vor Dr.Othmar G, öffentlicher Notar mit dem Amtssitz in Wien-Wieden, notariell bekräftigt.

Die Erstbeklagte anerkannte am 4.11.1981 vor dem Bezirksgericht Gföhl in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung das Eigentum der Klägerin unter anderem am Kleincomputer Commodore. Die beim Bezirksgericht Gföhl zu E 654/81 geführte Exekution zur Sicherstellung wurde am 11.12.1981 eingestellt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die gegenständliche Schadenersatzforderung stütze sich auf die zwischen den Ehegatten Sonntraut und Armin A abgeschlossene Vereinbarung vom 20.7.1981, welche erst am 18.11.1981 in die Form eines Notariatsaktes gekleidet worden sei. Kaufverträge zwischen Ehegatten bedürften nach § 1 Abs 1 NZwG zu ihrer Gültigkeit der Form des Notariatsaktes, um das ansonsten zwischen Ehegatten sehr einfache Manipulieren mit Vermögenswerten zum Nachteil der Gläubiger zu verhindern. Es könne zwar gemäß § 54 NO eine schon errichtete Privaturkunde notariell bekräftigt und hierüber ein Notariatsakt aufgenommen werden. Die der Vorschrift des § 54 NO entsprechende notarielle Bekräftigung der über ein dem Notariatszwangsgesetz unterliegendes Rechtsgeschäft errichteten Privaturkunde genüge zur Gültigkeit des Rechtsgeschäftes. Diese Bekräftigung einer bereits errichteten Privaturkunde gebe dieser Urkunde den Charakter eines Notariatsaktes aber nur mit der Wirkung ex nunc, nicht aber mit der Wirkung ex tunc, da ansonsten der Schutzzweck des § 1 NO umgangen werden könnte. Da die zwischen den Ehegatten am 20.7.1981 geschlossene Vereinbarung bis zum 18.11.1981, dem Zeitpunkt der notariellen Bekräftigung, als nichtig anzusehen sei, habe bis zum 18.11.1981 ein gültiger Kaufvertrag nicht bestanden, weshalb der Klägerin durch Nichteinhaltung der vertraglichen Pflichten eine Schadenersatzpflicht gegenüber ihrem Gatten nicht habe erwachsen können.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge, erklärte die Revision für zulässig und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Wohl habe der Oberste Gerichtshof in übereinstimmung mit der Lehre (Gschnitzer im Klang-Komm. 2 , IV/1,256; Weiß im Klang-Komm. 2 , V,699,707) bereits wiederholt ausgesprochen, daß die vollständige Erfüllung einen Formmangel, also auch das Fehlen eines Notariatsaktes, heile (SZ 37/43, SZ 42/67; EvBl 1955/168, EvBl 1964/219) und es dabei genüge, wenn nur jene Leistung erbracht sei, deretwegen die Form vorgeschrieben sei (Gschnitzer a.a.O.; SZ 37/43), also die Heilung bereits dann eintrete, wenn der Kaufvertrag von seiten des Verkäufers zur Gänze erfüllt werde, möge auch das hiefür vereinbarte Entgelt noch nicht beglichen sein. Diese Rechtsprechung gehe davon aus, daß § 1 NotZwG die Ehegatten vor übereilung schützen und eine Klarstellung der Rechtslage durch Errichtung eines Notariatsaktes über die zwischen den Ehegatten geschlossenen Rechtsgeschäfte bewirken solle (Weiß a.a.O.,698). Seien die vorgenannten Rechtsgeschäfte zwischen Ehegatten aber bereits erfüllt, sei die unmittelbar vollzogene Vermögenszuwendung bereits in Erscheinung getreten und die Errichtung eines Notariatsaktes entbehrlich. Die Gläubiger der Ehegatten würden gegen die vorgenommenen Vermögensverschiebungen durch die Anfechtungsordnung geschützt (Weiß a.a.O.V,702), die bei Verwandtengeschäften die Anfechtung erleichtere (SZ 45/127). Die Heilung eines solchen ursprünglich wegen Formmangels ungültigen Vertrages erfolge aber nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ausschließlich durch die vollständige Erfüllung des Vertrages zumindest von seiten des Verkäufers. Dies wäre im gegenständlichen Fall selbst dann nicht erfolgt, wenn man davon ausginge, daß die Rinder anläßlich des Abschlusses der Vereinbarung vom 20.7.1981 oder in der Folge vor dem 12.9.1981 tatsächlich in die Gewahrsame des Ehegatten der Klägerin übergeben worden seien. Wesentlicher Teil der Leistungspflicht der Klägerin sei nach dem Vertrag neben der übergabe der Rinderherde die Zurverfügungstellung des Herkunftsnachweises und der Zuchtdaten, welche nach der Behauptung der Klägerin in dem von der Erstbeklagten gepfändeten Computer gespeichert gewesen seien. Welche Bedeutung die 'Parteien' (richtig: Vertragspartner) dieser Verpflichtung beigemessen hätten, ergebe sich bereits daraus, daß für den Fall der Nichtlieferung der Daten eine Konventionalstrafe in der Höhe der Hälfte des Kaufpreises vereinbart worden sei. Daraus könne geschlossen werden, daß die Vertragspartner der Ansicht gewesen seien, bei Nichtlieferung der Daten der Herde hätte diese nur den halben Wert. Vor Erfüllung dieser einen wesentlichen Teil des Kaufvertrages bildenden Verpflichtung der Klägerin habe eine Heilung des wegen Formmangels ungültigen Geschäftes mangels vollständiger Erfüllung nicht erfolgen können. Hinsichtlich der Bedeutung der Tatsache, daß die Klägerin und ihr Gatte die Vereinbarung schließlich am 18.11.1981 in Form eines Notariatsaktes niederlegten, folgte das Berufungsgericht der Auffassung des Erstgerichtes. Es führte schließlich aus, sei im Zeitpunkt der Pfändung der Rechenanlage und des behaupteten Verkaufes der Rinderherde durch Armin A ein gültiger Vertrag zwischen diesem und der Klägerin nicht vorgelegen, habe der Klägerin aus einem solchen Vertrag bzw. einer Nichterfüllung oder teilweisen Nichterfüllung desselben keine Verpflichtung zur Zahlung von Schadenersatzbeträgen erwachsen können. Zur Frage, ob die Nichterfüllung einer neben der übergabe des Kaufgegenstandes bestehenden, den Verkäufer treffenden wesentlichen Verpflichtung der Annahme einer Heilung des Formmangels entgegenstehe, fehle - soweit überblickbar - bisher eine Rechtsprechung. Da es sich dabei um eine Frage von wesentlicher Bedeutung handle, seien die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO gegeben.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, daß der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Erstgerichtes Folge gegeben und dieses Urteil im klagsstattgebenden Sinne abgeändert werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Auf die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene und von der Klägerin in ihrer Revision behandelte Rechtsfrage, ob die Nichtigkeit des zwischen der Klägerin und ihrem Gatten formlos abgeschlossenen und daher nichtigen Kaufvertrages durch Erfüllung geheilt wurde, kommt es nicht an. Der Lösung dieser Frage bedarf es nicht, weil, wie noch zu zeigen sein wird, selbst bei Unterstellung der Richtigkeit der Auffassung der Klägerin, daß die Vereinbarung vom 20.7.1981 wirksam gewesen sei, die von den Vorinstanzen vorgenommene Abweisung des Klagebegehrens zu bestätigen ist. Daß das Klagebegehren bei Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 20.7.1981 berechtigt sei, behauptet nicht einmal die Klägerin. Die Klägerin leitete ihren Anspruch daher ab, daß ihr ihr Gatte Armin A entsprechend der Vereinbarung vom 20.7.1981 nur S 200.000,-- statt S 400.000,-- bezahlt habe, weil der Computer samt Anlagen beim Verkauf der Rinder am 12.9.1981 infolge der trotz Kenntnis der Erstbeklagten von den Eigentumsverhältnissen durchgeführten Pfändung desselben nicht zur Verfügung gestanden sei. Die Klägerin ging also von einem Anspruch ihres Gatten auf Zahlung eines Betrages von S 200.000,-- oder auf Minderung des Kaufpreises in diesem Ausmaß auf Grund der Vereinbarung vom 20.7.1981 aus, die sie als wirksam ansah. Auch wenn man letzteres unterstellt, konnte ein Anspruch des Gatten der Klägerin auf die vereinbarte Minderung des zu leistenden Betrages in der Höhe von S 400.000,-- auf S 200.000,-- jedenfalls nicht entstehen, wenn Punkt 3. der Vereinbarung vom 20.7.1981 nicht als verschuldensunabhängige Konventionalstrafe mit garantieähnlicher Funktion, also dahin zu verstehen war, die Klägerin habe sich zur Leistung der Konventionalstrafe auch dann verpflichtet, wenn sie daran, daß der Computer samt Anlagen im Zeitpunkt des Verkaufes der Rinder nicht zur Verfügung stünde, kein Verschulden träfe. Daß die Parteien die Vereinbarung vom 20.7.1981 übereinstimmend in diesem Sinne verstanden hätten, hat die Klägerin nicht behauptet. Sie hat nicht ausgeführt, daß Punkt 3. der Vereinbarung vom 20.7.1981 im Sinne einer verschuldensunabhängigen Konventionalstrafenvereinbarung mit Garantiefunktion auszulegen sei und auch nicht das Vorhandensein von Umständen behauptet, die zu diesem Auslegungsergebnis führen müßten. Da die Klägerin sich vielmehr bezüglich der Vereinbarung mit ihrem Gatten vom 20.7.1981 nur auf den Vertrag berufen hat, sind nur die darin enthaltenen und festgestellten Bestimmungen normativ auszulegen. Diese Auslegung ergibt aber nicht die übernahme einer verschuldensunabhängigen Konventionalstrafe mit garantieähnlicher Wirkung. Wohl stellt die Vereinbarung eine Vertragsstrafenvereinbarung im Sinne des § 1336 ABGB dar. Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung verfällt aber die Konventionalstrafe im Zweifel, das heißt mangels einer gegenteiligen Vereinbarung, nur bei Verschulden des die Konventionalstrafe Versprechenden (Ehrenzweig, System 2 II 1,191; Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts 7 I S 191; vgl. auch Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 9 zu § 1336; SZ 52/83; SZ 54/4 u.a.). Da die Regel somit die verschuldensabhängige Konventionalstrafe ist, bedarf es ausreichender Anhaltspunkte, um eine Vertragsstrafenvereinbarung dahin auslegen zu können, daß sie eine solche mit garantieähnlicher Funktion sei. Wenn ein Zweifel verbleibt, ist die Vereinbarung als solche einer verschuldensabhängigen Konventionalstrafe zu verstehen. Dies bedeutet im vorliegenden Fall insbesondere im Hinblick auf das verwendete Wort 'Nichteinhaltung' und den sowohl im Punkt 3. als auch im Punkt 4. der Vereinbarung verwendeten Begriff 'Schadenersatz', daß die Konventionalstafenvereinbarung keinesfalls eindeutig dahin verstanden werden konnte, die Klägerin werde die versprochene Konventionalstrafe unabhängig von einem Verschulden ihrerseits zu bezahlen haben. Geht man aber davon aus, daß eine verschuldensabhängige Konventionalstrafe vereinbart wurde, dann ist, weil die festgestellten Tatsachen keinen Anhaltspunkt für ein Verschulden der Klägerin daran, daß der Computer samt Anlagen ihrem Gatten im Zeitpunkt des Verkaufes der Tiere nicht zur Verfügung stand, bieten, im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Gatten keine Verpflichtung zur Zahlung der Konventionalstrafe entstanden. Damit fehlt aber schon die primäre Voraussetzung für den von der Klägerin in erster Instanz allein geltend gemachten Anspruch gegenüber den Beklagten, ihr jenen Betrag zu ersetzen, den ihr Gatte 'entsprechend der Vereinbarung vom 20.7.1981' nicht bezahlt hat. Bestand nämlich keine Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der Konventionalstrafe, dann besteht auch kein Anspruch der Klägerin, von den Beklagten den Ersatz einer solchen zu verlangen. Da selbst unter Annahme der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 20.7.1981 die Abweisung des Klagebegehrens durch die Vorinstanzen zu bestätigen war, bedurfte es weder einer Erörterung der Frage, ob die Vereinbarung im maßgeblichen Zeitpunkt wirksam war, noch einer Erörterung der Fragen der Rechtswidrigkeit des zur Pfändung führenden und dieser nachfolgenden Handlungen der Erstbeklagten bzw. deren Vertreters, noch des Verschuldens derselben.

Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.