TE OGH 1985/10/8 2Ob605/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei prot. Firma A Gesellschaft mbH & Co KG, Wallstraße 41, 6971 Hard, vertreten durch Dr. Gerhard Fulterer, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagte Partei Martin A jun., Kaufmann, Alberlochstraße 33, 6911 Lochau, vertreten durch Dr. Ingobert Schuler, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen S 404.515,80 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 27. März 1985, GZ. 2 R 35/85-32, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 20. November 1984, GZ. 8 Cg 3611/84-27, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat dem Beklagten die mit S 15.524,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin brachte vor, sie habe das gesamte Anlagenvermögen der im Ausgleich befindlichen Firma Martin A KG, Spedition in Hard, käuflich erworben. Ein Teil der zum Anlagevermögen gehörenden Gegenstände im Wert von S 404.515,80 sei ihr aber nicht übergeben worden. Der Beklagte, der Komplementär der Firma Martin A KG gewesen sei, sei der Aufforderung der Klägerin, die fehlenden Anlagegüter zu übergeben oder Zahlung zu leisten, nicht nachgekommen. Aus dem Titel der Gewährleistung (Preisminderung usw.), des Schadenersatzes sowie überhaupt aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften sei der Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrages verpflichtet.

Der Beklagte wendete ein, es sei richtig, daß die Klägerin die im Ausgleich befindliche Firma Martin A KG gekauft habe. Es seien jedoch keine Inventarlisten vorhanden gewesen, es habe sich um einen Kauf in Bausch und Bogen gehandelt; die in der Klage angeführten Gegenstände seien zur Zeit des Kaufes nicht mehr vorhanden gewesen bzw. hätten anderen Personen gehört. Gegenstand des Kaufvertrages seien nur die Gegenstände gewesen, die am 3. Juli 1981 tatsächlich vorhanden gewesen seien und sich im Eigentum der Firma Martin A KG befunden hätten. Im Lauf des Verfahrens berichtigte der Beklagte sein Vorbringen dahin, daß die Klägerin nicht die Firma Martin A KG übernommen habe, sondern daß bei dieser Firma lediglich ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe, wobei der Firmenwortlaut geändert worden sei. Der Höhe nach wurde das Klagebegehren einschließlich 11 % Zinsen außer Streit gestellt.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Aus seinen aus den Seiten 6 bis 19 der Ausfertigung des Urteils des Berufungsgerichtes wiedergegebenen Feststellungen (AS 226 ff.) ist folgendes hervorzuheben:

Nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über die Firma Martin A KG bestand die einzige Möglichkeit, den Konkurs und den damit zusammenhängenden Zugriff der Gläubiger auf das persönliche Vermögen der Gesellschafter zu vermeiden, darin, daß ein Partner mit der restlichen Ausgleichsforderung in das Unternehmen eintritt oder daß das Unternehmen um diesen Betrag veräußert wird. Raimund B stellte am 3. Juli 1981 das Anbot, daß er selbst oder von ihm namhaft zu machende Personen, Firmen oder Gesellschaften die Firma Martin A KG übernehmen, wobei er oder diese Personen in die Firma eintreten. Die bisherigen Gesellschafter müßten selbstverständlich austreten. Raimund B hatte die Absicht, in die weitergeführte Firma Martin A KG als Komplementär eine Gesellschaft mbH eintreten zu lassen, wobei sich einer der (bisherigen) Gesellschafter zur Verfügung stellen sollte, kurzfristig als Gesellschafter die Gesellschaft mbH mitzugründen, um anschließend sofort seinen Anteil wieder an Raimund B oder von ihm namhaft zu machende Personen, Firmen oder Gesellschaften abzutreten. Als Kaufpreis wurden S 5,810.000,-- vereinbart, die Raimund B auch tatsächlich bezahlte. Für das Anbot war auch die Bewertung der Fahrnisse laut Anlageverzeichnis von Bedeutung. Raimund B nahm für die Erstellung des Anbotes eine Einzelbewertung aller Gegenstände, so auch der klagsgegenständlichen, vor. Die Vertragspartner gingen nicht davon aus, daß Raimund B die tatsächlich noch vorhandenen, der Ausgleichsschuldnerin gehörigen Fahrnisse bekommen sollte, sondern man war sich einig, daß die Fahrnisse des letzten Anlageverzeichnisses (mit für dieses Verfahren keine Rolle spielenden Ausnahmen) Gegenstand des Kaufvertrages seien. Tatsächlich waren jedoch die klagsgegenständlichen Fahrnisse zum damaligen Zeitpunkt teilweise nicht mehr vorhanden oder befanden sich nicht im Eigentum der Ausgleichsschuldnerin, obwohl sie im Anlageverzeichnis als Eigentum der Ausgleichsschuldnerin aufschienen und Gegenstand des Kaufvertrags waren. Am 27. Oktober 1981, also ca. 3 Monate nach Abschluß des Kaufvertrages, traten die Komplementäre Martin A jun. (Beklagter) und Friederike A sowie die Kommanditisten Inge A, Elisabeth A und Franz A aus der Firma Martin A KG aus. Damit verblieb als Komplementär lediglich noch Martin A sen. Gleichzeitig traten mehrere Kommanditisten ein. Am 28. Dezember 1981 schied der Kommanditist Gebhard A aus und mit diesem Datum trat die Firma A Gesellschaft mbH als Komplementärin ein. Am 18. Jänner 1982 schied Martin A sen. aus, womit die Firma A GesmbH als einzige Komplementärin der Kommanditgesellschaft verblieb. Ab diesem Zeitpunkt lautet die Bezeichnung der Klägerin Firma A Gesellschaft mbH & Co KG (Firmenänderung). Die am 27. Oktober 1981 eingetretenen Kommanditisten und ihre Vermögenseinlagen änderten sich nicht. Raimund B, der Ersteller des Anbotes vom 3. Juli 1981 und nunmehriger Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin und Kommanditist, war und ist Willensbildner bei der Klägerin. Er war es auch, der nach dem übergang der Geschäftsführungsbefugnisse am 12. Juli 1981 als neuer Geschäftsführer in die Räumlichkeiten der Ausgleichsschuldnerin einzog und zunächst mit über 40 Angestellten und Mitarbeitern über einen Verbleib in der Firma verhandelte, da allen Angestellten zunächst gekündigt worden war.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, da der Kaufpreis bezahlt und die Leistung der Ausgleichsschuldnerin als Erfüllung angenommen worden sei, bestünden Preisminderungsansprüche wegen Qualitätsmängel, weil die verkauften Gegenstände nicht übergeben worden seien. Die Gegenstände seien jedoch nicht von der Klägerin gekauft worden, da es sich bei dem aufgrund des Anbotes vom 3. Juli 1980 erfolgten Kauf nicht um den Kauf des Unternehmens und somit der klagegegenständlichen Gegenstände, sondern um einen Kauf der Gesellschaftsanteile der bisherigen Gesellschafter durch neue Gesellschafter gehandelt habe. Gegenstand des Kaufes seien sohin lediglich die Anteile an der KG gewesen. Es habe somit nur ein Gesellschafterwechsel stattgefunden, wodurch jedoch der Bestand der Gesellschaft selbst nicht berührt worden sei. Zwar sei im Verfahren vom Beklagten die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation nie erhoben worden, sondern im Gegenteil durch die Behauptung, daß die Klägerin Käuferin und Vertragspartnerin des Beklagten gewesen sei, diese sogar außer Streit gestellt worden. Unabhängig davon sei die Aktivlegitimation aber ohnedies gegeben. Für die Firma A GesmbH als einzige Komplementärin der klagenden Partei sei Raimund B als Geschäftsführer selbständig vertretungsbefugt, er sei allein willensbildend wie hier hinsichtlich der Einbringung der Klage. Bereits aus dem Anbot vom 3. Juli 1981 sei zu entnehmen, daß B diese Gesellschaft habe gründen wollen, die als einzige Komplementärin in die Kommanditgesellschaft habe eintreten wollen. Raimund B habe somit in Blickrichtung auf diese erst entstehende Gesellschaft gehandelt und dadurch zu erkennen gegeben, daß er der Prozeßführung durch die Klägerin zustimme (SZ 24/158). Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation wäre also unzulässig, weil der tatsächlich Berechtigte der Prozeßführung zugestimmt habe. Darüberhinaus wäre eine amtswegige Wahrnehmung der mangelnden Aktivlegitimation dem Erstgericht verwehrt gewesen, da diese einerseits nicht eingewendet worden sei und es sich andererseits dabei um eine unzulässige überraschende Rechtsansicht gehandelt hätte, weil diese vom Erstgericht mit den Parteien nicht erörtert worden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. Es führte aus, Gegenstand des von Raimund B abgeschlossenen Vertrages sei weder der Kauf der Ausgleichsschuldnerin noch einzelner Anteile am Gesellschaftsvermögen gewesen, sondern ein mit Zustimmung aller Gesellschafter erfolgter Gesellschafterwechsel gegen Zahlung eines Betrages von S 5,810.000,--. Sei aber Gegenstand des Vertrages nicht der Kauf des Unternehmens oder des Anlagevermögens der Ausgleichsschuldnerin durch eine neu gegründete Firma gewesen, sondern ein vollständiger Gesellschafterwechsel, so mangle es der Klägerin an der Legitimation zur Geltendmachung eines (rechtlich richtig beurteilten) Preisminderungsanspruches wegen Fehlens der in der Klage detailliert angeführten Fahrnisse, die Gegenstand des von ihr gekauften Anlagevermögens der Ausgleichsschuldnerin gewesen seien, weil eben ein solcher Kauf nicht erfolgt sei und auch nicht habe erfolgen können, da die Identität der Klägerin mit der seinerzeitigen Ausgleichsschuldnerin gegeben sei. Der Preisminderungsanspruch stehe Raimund B und allenfalls noch weiteren Personen zu, nicht aber der Klägerin. Für die Geltendmachung dieses Anspruches sei somit die Klägerin nicht aktiv legitimiert. Daß die Ansprüche der Klägerin abgetreten worden seien, sei nicht behauptet worden und habe das Verfahren auch nicht ergeben. Eine Genehmigung der Prozeßführung durch Raimund B sei ohne Bedeutung, weil die bloße übertragung des Prozeßführungsrechtes dem österreichischen Recht fremd sei. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei der Mangel der aktiven Klagslegitimation auch ohne Einwendung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung von Amts wegen wahrzunehmen, wenn die Legitimation schon nach dem Vorbringen in der Klage, den Einwendungen des Beklagten oder den Feststellungen nicht gegeben sei. Richtig sei zwar, daß der Beklagte zunächst zugestanden habe, die Klägerin habe die Firma Martin A KG gekauft, doch habe er dieses Vorbringen ausdrücklich dahin berichtigt, daß die Firma Martin A KG von der Klägerin nicht übernommen worden sei, sondern daß nur ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe. Aus diesen tatsächlichen Einwendungen wie auch aus den Feststellungen ergebe sich aber bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Mangel der Sachlegitimation. Aus der ausdrücklichen Einwendung des Beklagten, es habe nur ein Gesellschafterwechsel stattgefunden und insbesondere aus dem Wortlaut des von Raimund B erstellten Anbotes vom 3. Juli 1981, in welchem ausdrücklich festgehalten worden sei, daß es sich um einen Gesellschafterwechsel handle, komme der Mangel der Aktivlegitimation so deutlich zum Ausdruck, daß bei deren Wahrnehmung von einer überraschenden Rechtsansicht nicht gesprochen werden könne. Die Klägerin habe auch die Möglichkeit nicht wahrgenommen, zu replizieren, weil sie an ihrer Rechtsansicht festgehalten habe, sie sei dennoch zur Klagsführung legitimiert. Das Aufgreifen der mangelnden Aktivlegitimation verstoße auch nicht gegen das Neuerungsverbot, weil sich der Mangel der Aktivlegitimation als Ergebnis der rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes darstelle. Aber auch, soweit das Klagebegehren auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes gestützt werde, erweise es sich als nicht begründet. Abgesehen davon, daß die einen Schadenersatzanspruch begründenden rechtserzeugenden Tatsachen von der Klägerin nicht vorgebracht und hiezu auch keinerlei Beweise angeboten worden seien, könnte dieser wohl nur darin begründet sein, daß der Beklagte die in der Klage bezeichneten und zum Anlagevermögen der KG gehörenden Fahrnisse schuldhaft und rechtswidrig aus dem Vermögen der Klägerin verbracht oder entzogen habe. Für eine derartige Annahme fehle jedoch nicht nur jegliches Vorbringen, sondern es biete auch der gesamte Inhalt des Aktes hiefür keinerlei Anhaltspunkte, weshalb auch dieser Rechtsgrund für die Durchsetzung des Klagsanspruches versage.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin. Sie macht die Revisionsgründe nach § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO geltend und beantragt die Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Sowohl zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens als auch zu dem der unrichtigen rechtlichen Beurteilung führt die Klägerin aus, die Frage der Aktivlegitimation sei nie strittig gewesen, die Aktivlegitimation sei schon in der Klagebeantwortung als richtig zugegeben und damit auch außer Streit gestellt worden und habe daher keiner Beweisaufnahme bedurft. Darauf habe das Berufungsgericht nicht Bedacht genommen.

Dem ist entgegenzuhalten, daß es sich bei der sogenannten Außerstreitstellung um ein Tatsachengeständnis handelt (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 844). Nur Tatsachen, nicht aber die Lösung von Rechtsfragen, können außer Streit gestellt werden. Die Frage der Aktivlegitimation ist aber keine Tatfrage, eine Außerstreitstellung wäre daher - abgesehen davon, daß der Beklagte nie erklärte, die Aktivlegitimation außer Streit zu stellen - nicht möglich. Inwieweit es sich beim Zugeständnis, die Klägerin habe die Firma Martin A KG gekauft, um die Außerstreitstellung von Tatsachen handelte, braucht nicht erörtert zu werden, weil die Beklagte ihr Vorbringen später dahin berichtigte, daß die Klägerin nicht die Firma Martin A KG übernommen habe, sondern daß bei dieser Firma lediglich ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe. Der Umstand, daß der Beklagte sein ursprüngliches Vorbringen über den Kauf der Firma Martin A KG durch die Klägerin sowohl in der Klagebeantwortung als auch im Schriftsatz ON 5 erstattet hatte und ausdrücklich nur das Vorbringen im Schriftsatz ON 5 berichtigte, ist entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ohne Bedeutung. Die Feststellungen über den Gesellschafterwechsel der Firma Martin A KG entsprechen daher dem Vorbringen des Beklagten. Aus diesen Feststellungen folgt aber, daß kein Kauf dieser Gesellschaft durch eine andere stattfand, sondern daß in der schon bestehenden Gesellschaft ein Gesellschafterwechsel erfolgte und der Firmenwortlaut geändert wurde. Die Klägerin ist mit der seinerzeitigen Ausgleichsschuldnerin identisch. Dies bestreitet auch die Revisionswerberin nicht, weshalb es genügt, diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen.

Auszugehen ist somit davon, daß eine Kommanditgesellschaft gegen einen ausgeschiedenen Komplementär Ansprüche mit der Begründung geltend macht, zum Zeitpunkt eines Gesellschafterwechsels seien bestimmte in einem Anlageverzeichnis angeführte Gegenstände nicht vorhanden gewesen. Die Tatsache des Fehlens von im Anlageverzeichnis angeführten Gegenständen allein vermag einen Anspruch der Gesellschaft gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter aber nicht zu begründen.

Die Klägerin stützte ihr Begehren auch auf Schadenersatz, hat in erster Instanz aber keinerlei Vorbringen hiezu erstattet. Da sie auch in der Revision nicht behauptet, sie hätte ein Vorbringen erstatten können, aus dem sich ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten ableiten ließe, kann es dahingestellt bleiben, ob das Erstgericht die Frage allfälliger Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten mit den Parteien hätte erörtern müssen. Die Revisionsausführungen, der Anspruch sei auch auf Gewährleistung und Preisminderung gestützt worden, sind deshalb nicht zielführend, weil die Klägerin nach dem festgestellten Sachverhalt vom Beklagten nichts erworben hat und daher aus dem Titel der Gewährleistung bzw. der Preisminderung gegen ihn keine Ansprüche ableiten kann.

Die Revisionswerberin vermeint weiters, ihre Aktivlegitimation sei deshalb gegeben, weil Raimund B, wie sich aus seiner Parteienaussage ergeben habe, der Prozeßführung zugestimmt und insbesondere naturgemäß alle ihm zustehenden Forderungen an die Klägerin durch eine sogenannte stille Abtretung übertragen habe. Die Ansicht, aufgrund der Zustimmung des Raimund B zur Prozeßführung wäre die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation unzulässig, hat auch das Erstgericht unter Hinweis auf SZ 24/158 vertreten. Den in dieser Entscheidung enthaltenen Rechtssatz hat der Oberste Gerichtshof später in dieser allgemeinen Form jedoch nicht aufrecht erhalten, vielmehr in ständiger Rechtsprechung die Ansicht vertreten, die bloße übertragung des Prozeßführungsrechtes sei nicht zulässig (SZ 42/105, SZ 47/3, vgl. auch SZ 54/76, SZ 55/137 uva.). Ist aber die bloße Abtretung des Prozeßführungsrechtes nicht zulässig, dann vermag auch die Zustimmung des Berechtigten zur Prozeßführung durch einen anderen dessen Aktivlegitimation nicht zu begründen. Eine sogenannte stille Zession behauptete die Klägerin bisher nicht, auch den Feststellungen oder der Aussage des Raimund B kann darüber nichts entnommen werden. Im übrigen bliebe bei einer stillen Zession die aktive Klagslegitimation beim Zedenten, im vorliegenden Fall also bei Raimund B (vgl. SZ 42/105). Schließlich führt die Revisionswerberin ins Treffen, das Berufungsgericht hätte sie nicht mit seiner Rechtsansicht überraschen dürfen. Die Frage, ob die Verneinung der Aktivlegitimation trotz des ergänzenden Vorbringens des Beklagten über den Gesellschafterwechsel für die Klägerin überraschend war, braucht jedoch nicht erörtert zu werden. Selbst wenn man nämlich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - davon ausginge, daß die Verneinung der Aktivlegitimation für die Klägerin überraschend war, wäre für diese damit nichts gewonnen. Das überraschen mit einer Rechtsansicht würde einen Verfahrensmangel darstellen. Ein solcher ist aber nur beachtlich, wenn er wesentlich ist, d.h. wenn er in abstracto geeignet ist, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen. Diese Behauptung hat der Rechtsmittelwerber aufzustellen (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 1765).

Die Revisionswerberin beschränkte sich indes darauf, zu rügen, daß sie mit einer Rechtsansicht überrascht worden sei. Was sie Zweckdienliches hätte tun können, wenn der Erstrichter die Frage der Aktivlegitimation mit den Parteien erörtert hätte, führt sie nicht aus. Daß etwa Raimund B Ansprüche an die Klägerin zedierte und dies bei Verneinung der Aktivlegitimation vorgebracht worden wäre, wird auch in der Revision nicht behauptet. Bei den Revisionsausführungen, bei denen der Ausdruck 'stille Zession' verwendet wird, handelt es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um (unrichtige) Rechtsausführungen darüber, die Aktivlegitimation wäre aufgrund der Zustimmung des Raimund B gegeben. Ein relevanter Verfahrensmangel liegt daher nicht vor. Aus all diesen Gründen war der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Allerdings war nicht die verzeichnete Pauschalgebühr von S 10.000,-- zuzusprechen, sondern lediglich eine Eingabengebühr von S 1.920,--, weil das Gerichtsgebührengesetz 1984, BGBl. 501, gemäß Art. VI Z 8 nur auf Verfahren anzuwenden ist, die nach seinem Inkrafttreten (1. Jänner 1985) anhängig wurden.