TE OGH 1985/10/15 5Ob563/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerlinde A, Angestellte, Fürbergstraße 56, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Erich Schwarz, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Sylvester B, Angestellter,

Torfwerkgasse 10, 5111 Bürmoos, vertreten durch Dr. Michael Wittek-Jochums, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums an einer Liegenschaft (Streitwert S 2,000.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 4. März 1985, GZ 1 R 7/85-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30. Oktober 1984, GZ 7 Cg 189/83-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 21.387,15 (darin S 1.780,65 Umsatzsteuer und S 1.800,-Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen

vierzehn Tagen bei Exektuion zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 1077 in der Katastralgemeinde Bürmoos mit einem Einfamilienhaus, in welchem sie ihre Ehewohnung hatten. Ihre am 22.12.1956 geschlossene Ehe wurde mit dem 4.2.1982 durch die Scheidung nach § 55 a EheG aufgelöst.

Die Klägerin hatte am 30.12.1981 zu 7 Cg 605/81 des Landesgerichtes Salzburg die Klage auf Scheidung der Ehe erhoben. Beide Teile waren in der Verhandlungstagsatzung am 18.1.1982 durch Rechtsanwälte vertreten. Sie kamen überein, daß dem Beklagten weiterhin eine Wohnmöglichkeit im gemeinsamen Haus erhalten werden solle und daß zur näheren Konkretisierung der Sicherung dieser Wohnmöglichkeit nach der Scheidung ein schriftlicher Vertrag errichtet werde, um das Rechtsverhältnis eindeutig zu bestimmen. Ob dabei bereits Einigung über die zu wählende rechtliche Konstruktion des abzuschließenden Vertrages und darüber, welcher der beiden Rechtsanwälte zunächst einen schriftlichen Entwurf abfassen werde, erzielt wurde, steht nicht fest. Die Eheleute stellten darauf gemeinsam den Antrag auf Scheidung ihrer Ehe im Einvernehmen, hielten in einem gerichtlichen Vergleich fest, daß sie gegenseitig auf jeden Unterhalt verzichten und die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse bereits außergerichtlich erfolgte, und verzichteten nach Verkündung des Beschlusses auf Scheidung der Ehe auf Rechtsmittel. Am 22.2.1982 schrieb der Rechtsanwalt, der die Klägerin im Scheidungsverfahren vertreten hatte, an den Beklagten, er benötige zur Vertragserrichtung einen Grundbuchsauszug und einen Grundbesitzbogen. Der Beklagte erteilte keinen Auftrag zur Errichtung eines Vertrages und erfuhr von der Klägerin bei einer Aussprache, daß sie nun durch Rechtsanwalt Dr. Friedrich C vertreten werde und mit diesem über die Angelegenheit sprechen wolle. Sie suchte diesen Rechtsanwalt am 4.5.1982 auf, überbrachte ihm Ausfertigungen des Scheidungsbeschlusses und des Vergleiches und unterrichtete ihn, daß die Benützung der gemeinsamen Liegenschaft dem Beklagten zukomme und darüber eine schriftliche Erklärung abzufassen sei. Dr. Friedrich C entwarf ein Schriftstück, wonach die Klägerin dem Beklagten auf der gemeinsamen Liegenschaft das lebenslange Nutzungsrecht einräume, das Nutzungsrecht auf seine Person beschränkt sei und ihn nicht berechtige, Dritte in das Haus aufzunehmen, der Beklagte alle Lasten trage und das Nutzungsrecht erlösche, wenn er seiner Verpflichtung auch zur Tragung aller Erhaltungskosten des Hauses nicht nachkomme, sich verehelicht oder eine Lebensgemeinschaft eingeht. Die Klägerin erklärte sich am 24.6.1982 mit dieser Vereinbarung einverstanden und ersuchte ihren Rechtsanwalt, den Beklagten zur Unterfertigung zu veranlassen. Rechtsanwalt Dr. Friedrich C bat den Beklagten am 28.6.1982 und am 2.8.1982, in seine Kanzlei zu kommen und die Vereinbarung zu unterfertigen. Am 6.8.1982 teilte die Klägerin dem Rechtsanwalt Dr. Friedrich C mit, er solle nichts mehr unternehmen. Noch an diesem Tag kam der Beklagte und zeigte Rechtsanwalt Dr. Friedrich C ein Schreiben des Rechtsanwaltes Dr. Erich D vom 5.8.1982, daß die Klägerin ihn mit der weiteren Rechtsvertretung betraut habe und der Beklagte eingeladen werde, ihn gegen telefonische Voranmeldung zur Besprechung einer einvernehmlichen Lösung im Zusammenhang mit der gemeinsamen Liegenschaft in seiner Kanzlei zu besuchen. Bei einem Gespräch am 19.8.1982 erörterten Rechtsanwalt Dr. Erich D und der Beklagte Möglichkeiten zur Lösung der offenen Frage und zwar die Einräumung des lebenslangen Nutzungsrechtes an den Beklagten, die Entrichtung einer monatlichen Entschädigung für die Benützung der Liegenschaftshälfte der Klägerin, sobald der Beklagte wieder ein Einkommen beziehe oder den gemeinschaftlichen bestmöglichen Verkauf der ganzen Liegenschaft und eine angemessene Aufteilung des Verkaufserlöses. Der Beklagte erklärte am 19.8.1982 dem Rechtsanwalt Dr. Erich D, der ihm mitteilte, die Klägerin lehne die übergabe ihres Hälfteanteiles gegen Zahlung von S 500.000,-- ab, sei aber bereit, ihm gegen einen Pauschalbetrag das lebenslange Nutzungsrecht einzuräumen, er sei mit diesem Gegenvorschlag nicht einverstanden und wolle den Hälfteanteil der Klägerin erwerben. Er zahle unter Umständen auch S 600.000,-- dafür. Eine Einigung über einen der besprochenen Vorschläge kam nicht zustande.

Am 28.10.1982 erhob die Klägerin zu 7 Cg 554/82 des Landesgerichtes Salzburg die auf Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums durch gerichtliche Feilbietung gerichtete Klage, sie zog diese Klage jedoch am 12.4.1983 mit Zustimmung des Beklagten ohne Verzicht auf den Anspruch zurück.

Am 14.4.1983 brachte die Klägerin neuerlich die Teilungsklage ein und behauptete, der Beklagte sei auf keinen der ihm unterbreiteten Vorschläge eingegangen und sei nicht bereit, eine Regelung vorzunehmen, um entweder die Teilung zu vermeiden oder die Liegenschaft gemeinsam zu veräußern und den Erlös zu teilen. Der Beklagte trat dem Begehren auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft mit dem Einwand entgegen, das ihm wirksam eingeräumte unentgeltliche lebenslange Wohnungsrecht hindere die Teilung, die Realteilung sei möglich, aber es liege auch Unzeit vor, weil er krank und arbeitslos sei und vorübergehend beachtliche Nachteile hinnehmen müßte, wenn er die Wohnung verliere. Während des Rechtsstreits fanden weitere Vergleichsverhandlungen der Rechtsanwälte der Miteigentümer statt. Der Beklagte teilte durch seinen Vertreter am 14.6.1983 mit, er sei ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage nach wie vor mit der freihändigen Veräußerung der Liegenschaft einverstanden, doch sei eine Aufteilung des Erlöses zu gleichen Teilen wegen des Beitrages beider Teile zum Erwerb nicht gerechtfertigt. Am 11.7.1983 erklärte der Rechtsvertreter der Klägerin dem des Beklagten, die Klägerin stimme einer anderen Aufteilung eines Verkaufserlöses als je zur Hälfte nicht zu. Der Vertreter des Beklagten meinte, in diesem Fall sei der Beklagte auch mit der Teilung des Erlöses zu gleichen Teilen einverstanden. Ein Immobilienmakler sollte mit dem Verkauf der Liegenschaft um 3,100.000,-- betraut werden. Die Klägerin erteilte einen Vermittlungsauftrag. Es fanden sich keine Kaufinteressenten. Zu einer Einigung der Streitteile kam es bis zum Schluß der Verhandlung in erster Instanz nicht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Eheleute seien vor der Scheidung ihrer Ehe übereingekommen, daß der Mann die gemeinsame Liegenschaft lebenslang allein nutzen könne. Damit sei rechtsgültig eine Vereinbarung der Miteigentümer zustande gekommen, die schlüssig einen Verzicht auf die Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums enthalte und dem Teilungsbegehren entgegenstehe. Das Berufungsgericht änderte das Urteil ab, gab dem Begehren auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung statt und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteigt. Das Berufungsgericht hat das Beweisverfahren nach § 496 Abs 3, § 463 Abs 1, und § 281 a ZPO wiederholt und den bereits dargestellten Sachverhalt festgestellt. Eine Willensübereinstimmung, auf welcher vertraglichen Grundlage die Absicht verwirklicht werden sollte, dem Beklagten nach der Scheidung unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes und seiner sozialen Lage die Wohnmöglichkeit im gemeinsamen Haus zu sichern, sei nicht erwiesen. Beide Teile seien sich darüber einig gewesen, daß erst künftig unter Mitwirkung ihrer Rechtsanwälte eine vertragliche Regelung dieses Vorhabens erfolgen sollte. Hätte schon eine Willenseinigung stattgefunden, wäre es leicht gewesen, diese in dem gerichtlichen Vergleich zu beurkunden. Eine Zustimmung des Beklagten zu einem gemeinsamen Verkauf sei gleichfalls nicht nachgewiesen. Der Beklagte sei bei Schluß der Verhandlung in erster Instanz wieder einer Beschäftigung nachgegangen.

Der Rechtsweg sei zulässig, weil beide geschiedenen Ehegatten die Frist des § 95 EheG verstreichen ließen, ohne den Anspruch auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens gerichtlich geltend zu machen, und dieser daher erloschen sei. Die (zweite) Klage sei erst nach Ablauf der Jahresfrist nach der am 4.2.1982 eingetretenen Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses erhoben.

Eine Realteilung der Liegenschaft sei untunlich, wenn nicht unmöglich. Das Grundstück mit dem Einfamilienhaus sei 1.798 m 2 groß, der Einheitswert betrage S 439.000,--. Die körperliche Teilung des Gebäudes sei nach den Bestimmungen des Gesetzes RGBl. 1879/50 nicht zulässig, die Begründung von Wohnungseigentum stelle keine Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums dar und eine Unterteilung des unbebauten Grundstückes würde einen so wesentlichen Wertunterschied ergeben, daß ein unverhältnismäßig großer Wertausgleich erfolgen müßte.

Die Einigung der Miteigentümer am 18.1.1982, dem Beklagten auf Lebenszeit im gemeinsamen Haus eine Wohnmöglichkeit einzuräumen, habe zunächst ein Teilungshindernis gebildet (Gamerith in Rummel ABGB, Rdz 4 zu § 831; EvBl 1979/126). Der Beklagte sei aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet gewesen, für die erst in Aussicht genommene vertragliche Regelung zu sorgen, wodurch die Sicherung seiner Wohnmöglichkeit zu für die Klägerin annehmbaren Bedingungen geschaffen worden wäre. Eine Verwirkung von Rechten sei dem österreichischen Recht zwar fremd. Daß der Beklagte sein Recht längere Zeit hindurch nicht geltend machte, habe noch nicht den Rechtsverlust zur Folge. Da aber aus dem Untätigwerden beim anderen Teil der Eindruck entstehen mußte und entstanden sei, der Beklagte werde dieses sein Recht nicht mehr geltend machen, sei es zu einem stillschweigenden Verzicht gekommen. Der Beklagte sei zunächst bei Rechtsanwalt Dr. Friedrich C nicht erschienen, habe die vorbereitete 'Erklärung' nicht unterfertigt und selbst keinen Vertragsentwurf zur zusammenhängenden Regelung seiner Wohnmöglichkeit zu Bedingungen unterbreitet, die nach redlicher Verkehrsauffassung für die Klägerin annehmbar gewesen wären. Es sei daher ein stillschweigender Verzicht des Beklagten auf die Geltendmachung des ursprünglich vereinbarten Teilungshindernisses anzunehmen. Unzeit liege nicht vor. Das Vorliegen objektiver Umstände, wonach die Teilung zur Zeit unzweckmäßig und für beide Teile schädigend wäre, sei nicht behauptet. Der Beklagte stehe auch wieder in Arbeit. Der Verlust der Wohnmöglichkeit treffe ihn nicht härter als in jedem Fall der Aufhebung einer Eigentumsgemeinschaft und stelle einen dauernden, durch Aufschub der Teilung nicht zu beseitigenden Nachteil dar. Auch habe er ohnedies erkennen lassen, daß er zu gewissen Bedingungen mit dem Verkauf einverstanden wäre. Dem Beklagten sei der Beweis nicht gelungen, daß am 18.1.1982 zwischen den Miteigentümern ein Vertrag zustande gekommen war, der für sich allein und ohne weitere Tätigkeit der Vertragspartner eine fortdauernde Bestandkraft im Sinne eines Teilungshindernisses entfaltete. Eine Vereinbarung habe zwar, weil sie im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung der Ehe geschlossen wurde, zu ihrer Rechtswirksamkeit nicht der Form des Notariatsaktes bedurft (§ 97 Abs 2 EheG), sie stehe aber nach dem weiteren Verhalten des Beklagten dem Verlangen der Klägerin auf Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums nach § 830 ABGB nicht entgegen.

Gegen das der Teilungsklage stattgebende abändernde Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die nach § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässige Revision des Beklagten, der die Wiederherstellung des abweisenden Urteiles des Erstgerichtes, hilfsweise die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Rechtssache erreichen will. Er macht Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, die die Beklagte darin erblickt, das Berufungsgericht habe ohne Vorliegen einer Einwendung der Beklagten den stillschweigenden Verzicht des Beklagten auf die Geltendmachung des Teilungshindernisses angenommen, liegt nicht vor, weil dieser Einwand dem Bereich der Rechtsrüge zuzuordnen ist.

Der Angriff des Beklagten gegen die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht geht in die Richtung, er habe nie auf das ihm durch die Klägerin eingeräumte lebenslange Wohnrecht in dem Haus verzichtet und es könne von einem schlüssigen Verzicht schon deshalb nicht die Rede sein, weil er das Recht vom ersten Tage an ausgeübt habe, seit es ihm eingeräumt war. Dabei übersieht der Beklagte aber, daß das Berufungsgericht nicht nur von einem Verzicht auf die Geltendmachung des Teilungshindernisses ausgegangen ist sondern auch überhaupt der am 18.1.1982 zustande gekommenen Vereinbarung die Eignung absprach, auf Dauer den sich aus § 830 ABGB ergebenden Anspruch der Klägerin auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft zu beseitigen. In dem nach § 55 a Abs 2 EheG als Scheidungsvoraussetzung geschlossenen gerichtlichen Vergleich über die gesetzlichen vermögensrechtlichen Ansprüche zueinander hielten die Eheleute fest, daß sie bereits außergerichtlich das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse aufgeteilt haben. Dies kann, weil eine Vereinbarung über die je zur Hälfte im Eigentum der Ehegatten gestandene Liegenschaft mit der Ehewohnung nur in die Richtung zustande kam, daß unter erst später festzulegenden Vertragsbedingungen dem Ehemann, der damals krank und arbeitslos war, eine Wohnmöglichkeit im Hause erhalten werden solle, nur dahin verstanden werden, daß jeder Teilhaber im Sinne des § 829 ABGB vollständiger Eigentümer seines Anteils auch nach der Auflösung des Ehebandes bleiben sollte. Daraus folgt, daß nach Ablauf der auch bei einer Scheidung der Ehe nach § 55 a EheG laufenden Frist des § 95 EheG das früher bestandene eheliche Verhältnis nicht mehr zu besonderer Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teilhabers verpflichtet, sondern sich die Aufhebungshindernisse nur insoweit als gesetzliche Anerkennung und Konkretisierung der innerhalb von Schuldverhältnissen nach Treu und Glauben geschuldeten Rücksichtnahme auf die Interessen des Miteigentümers darstellen, als der Aufhebungsanspruch dem Gemeinschaftsverhältnis entspringt und schuldrechtlicher Natur ist (Frotz, E 1974, 32; MietSlg. 33.055; MietSlg. 34.069; MietSlg. 36.050/8). Jeder Teilhaber kann daher in der Regel auch die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen; doch nicht zur Unzeit, oder zum Nachteil der übrigen. Er muß sich einen, den Umständen angemessenen, nicht wohl vermeidlichen Aufschub gefallen lassen (§ 830 Satz 2 und Satz 3 ABGB). Nur wenn sich ein Teilhaber zur Fortsetzung der Gemeinschaft verbunden hat, kann er vor Verlauf der Zeit nicht austreten (§ 831 ABGB). Eine solche Vereinbarung über die Fortsetzung der Gemeinschaft ist grundsätzlich zulässig (Klang in Klang 2 III, 1106; Ehrenzweig, Schuldrecht, 751; Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 831; JBl 1965, 207) und kann ausdrücklich oder schlüssig zustande kommen. Der unbedingte Teilungsanspruch kann also über die ihn nur vorübergehend aufschiebenden Hinderungsgründe des § 830 ABGB hinaus kraft Parteiwillens beschränkt oder ausgeschlossen werden (SZ 40/61; EvBl 1979/126 = MietSlg. 31.061). Eine solche rechtsgeschäftliche Beschränkung des Auseinandersetzungsanspruches kann auch in der Gewährung einer lebenslangen Wohnmöglichkeit in dem auf der gemeinschaftlichen Liegenschaft errichteten Haus liegen und steht dem Verlangen auf Teilung entgegen, es sei denn, konkrete besondere Umstände rechtfertigten die vorzeitige Auflösung der eingegangenen Bindung (MietSlg. 31.061; MietSlg. 31.062; MietSlg. 32.061 ua). Vor Abschluß der Scheidungsvereinbarung waren aber nach den im Tatsachenbereich getroffenen Feststellungen die Eheleute nur grundsätzlich einig, dem Beklagten eine Wohnmöglichkeit im Haus zu belassen, doch sollte die Ausgestaltung dieses von der Klägerin dem Beklagten einzuräumenden und sodann als im Sinne des § 831 ABGB die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft mit der erwähnten Ausnahme der Unzumutbarkeit hindernden Rechtes erst einer künftigen Willensübereinstimmung vorbehalten bleiben. Die Einigung ging daher über eine bloße Absichtserklärung nicht hinaus, die beide Teile wohl verband, bei den einzuleitenden Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben und Rücksichtnahme auf die Interessen des jeweils anderen vorzugehen, aber noch keine Dienstbarkeit oder sonst ein obligatorisches Recht des Beklagten begründete. Daß er wie früher in der gemeinsamen Ehewohnung in dem Haus wohnen blieb, hat darauf, ob ihm die Klägerin schon eine Wohnmöglichkeit einräumte und damit ihren Anteil dem Beklagten zur Nutzung überließ, keinen Einfluß. Es ist daher in Wahrheit zu einer Einräumung der Wohnmöglichkeit, etwa in der obligatorischen oder dinglichen Einräumung eines Fruchtgenußrechtes am Anteil der Klägerin noch gar nicht gekommen, sondern es sollte eine Regelung erst getroffen werden. Eine spätere Willensübereinstimmung kam aber nicht mehr zustande. Gewiß kann in der Absichtserklärung der Klägerin ein schlüssiger Verzicht auf das Verlangen nach Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft erblickt werden, der sich auf so lange Zeit erstrecken sollte, bis bei redlichem Vorgehen beider Teile der beabsichtigte Vertrag geschlossen war. Einen solchen Aufschub hatte die Klägerin hinzunehmen.

Die inzwischen verstrichene Zeit und das Scheitern aller Vergleichsgespräche, die eine für beide Teile tragbare Lösung zum Ziel hatten, rechtfertigt jedoch die Annahme, daß eine Bindung der Klägerin an die Fortsetzung der Gemeinschaft zumindest zum maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz nicht mehr aufrecht war.

Es kommt daher nicht darauf an, daß der Beklagte schlüssig auf eine Einwendung gegen den Teilungsanspruch oder auf ein Nutzungsrecht verzichtete, sondern er hatte ein solches Recht noch gar nicht erworben und kann, weil er selbst nicht um das Zustandekommen einer vertraglichen Regelung bemüht war, auch nicht behaupten, die Klägerin hätte das Zustandekommen der Vereinbarung vereitelt. Unter diesen Umständen kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, die Klägerin habe sich zur Fortsetzung der Gemeinschaft über eine gewisse für die Vertragsverhandlungen erforderliche Zeit hinaus verbunden und könne daher aus der Gemeinschaft nicht oder nur bei Vorliegen schwerwiegender Gründe austreten, die ihr eine Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zumutbar erscheinen lassen.

Damit gehen aber auch die Ausführungen des Beklagten in seiner Revision ins Leere, die Klägerin habe einen Verzicht des Beklagten auf sein Recht nicht behauptet. Daß Unzeit vorliege oder das Verlangen zu seinem Nachteil gestellt wurde und der Klägerin ein vorübergehender Aufschub ihres Teilungsanspruches zumutbar sei, behauptet der Beklagte in der Revision nicht länger. Dem Berufungsgericht ist auch bei der Beurteilung dieser Teilungshindernisse kein Rechtsirrtum unterlaufen. Der Umstand, daß der Beklagte in dem Haus auf der gemeinsamen Liegenschaft wohnt und allenfalls bei gerichtlicher Feilbietung der Liegenschaft seine Wohnung verlieren könnte, stellt kein solches Hindernis dar, weil es nur dann zur Abweisung der Teilungsklage führen könnte, wenn es sich um einen vorübergehenden Zustand handelt, der einen gewissen Aufschub rechtfertigte (MietSlg. 36.048 uva).

Die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft geschieht grundsätzlich durch Realteilung. Besteht aber die gemeinsame Liegenschaft im wesentlichen aus einem Haus, kommt eine Naturalteilung nur in Ausnahmefällen in Frage, die der Beklagte dartun müßte (MietSlg. 36.055; MietSlg. 34.080). Auch darauf kommt der Beklagte in seiner Revision nicht mehr zurück. Der Annahme des Berufungsgerichtes, daß nach der Beschaffenheit der gemeinschaftlichen Liegenschaft eine Realteilung unmöglich oder zumindest untunlich sei und daher, weil sonst keine Hinderungsgründe bestehen, dem Klagebegehren auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch die gerichtliche Feilbietung stattzugeben ist, wird beigetreten.

Damit bleibt die Revision des Beklagten ohne Erfolg. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.