TE OGH 1985/10/15 4Ob363/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B C D, 1040 Wien,

Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr.Walter Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E Warenhandelsgesellschaft m.b.H., 1010 Wien, Friedrichstraße 8, vertreten durch Dr.Gerd Baumgartner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung sowie einstweiliger Verfügung (Streitwert für das Provisorialverfahren S 200.000) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 26.April 1985, GZ 3 R 53/85-11, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 8. Jänner 1985, GZ 39 Cg 387/84-7, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er einschließlich seines bestätigten Teiles zu lauten hat:

'Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettwerbswidriger Ankündigungen und Handlungen wird der beklagten Partei für die Dauer des Rechtsstreites verboten im geschäftlichen Verkehr beim Handel mit Waren, insbesondere beim Handel mit Perserteppichen, für ihre Betriebsstätten - auch in Form von mehr als drei Tage dauernden Veranstaltungen in gemieteten Sälen - das Offenhalten an Sonntagen anzukündigen oder diese offenzuhalten.

Das Mehrbegehren, der beklagten Partei werde auch verboten, für ihre dem Verkauf gewidmeten Einrichtungen und Betriebsstätten auch in Form von kurzfristigen Verkaufsveranstaltungen in gemieteten Sälen für Zeiten nach der gesetzlich gebundenen Sperre an Werktagen nach 18 Uhr und an Samstagen nach 14 Uhr ohne Genehmigung des zuständigen Landeshauptmannes das Offenhalten anzukündigen oder diese während der gebotenen Ladenschlußzeiten offenzuhalten, wird abgewiesen'.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die Hälfte der mit S 7.360,65 darin enthalten S 669,15 Umsatzsteuer bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses und die Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses zur Hälfte vorläufig und zur Hälfte endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist ein Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs.

Die Beklagte handelt unter anderem mit Orientteppichen. Sie veranstaltete in der Zeit von Mittwoch, dem 21.11.1984 bis Sonntag, dem 25.11.1984 in Tulln eine Teppichausstellung, die sie wie folgt ankündigte:

'Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, daß wir auf Grund vielseitiger Nachfrage eine Teppichausstellung in Tulln bei Wien veranstalten, um Ihnen unser reiches Sortiment erlesener Teppiche zu präsentieren: ...

Wir sind nicht nur Grossisten, sondern auch Detailverkäufer und sind als Eigenimporteure in der Lage, Ihnen zu günstigen Preisen und Konditionen Angebote zu unterbreiten. Wenn Sie Beratung wünschen, sind wir gerne bereit, Ihnen unsere langjährige Erfahrung in dieser Branche zur Verfügung zu stellen. ...

Unsere Ausstellung ist von Mittwoch, 21.11.1984 bis Sonntag, 25.11.1984 durchgehend auch an Samstagen und Sonntagen von 9 Uhr bis 20 Uhr geöffnet'.

Die ausgestellten Teppiche waren mit Preisschildern versehen, Personen, die sich für den Kauf eines Teppichs interessierten wurden ersucht, nach Wien in das Geschäft der Beklagten zu kommen. Am 21.11.1984 besuchten drei Testpersonen diese Ausstellung. Zwei Leute der Beklagten zeigten ihnen verschiedene Teppiche. Einer von ihnen erklärte der Testperson, er könne einen Preisnachlaß von 15 bis 20 % geben und die Teppiche könnten auch zu Hause vorgelegt werden. Dabei sagte er auch, daß bei dieser Ausstellung keine Teppiche verkauft werden können. Die Testpersonen fragten nicht, ob sie dennoch einen Teppich kaufen könnten. Bei der Ausstellung wurden tatsächlich keine Teppiche verkauft.

Zur Sicherung des geltend gemachten inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte die klagende Partei der beklagten Partei durch einstweilige Verfügung für die Dauer des Rechtsstreites zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr beim Handel mit Waren, insbesondere beim Handel mit Perserteppichen,

a) für ihre dem Verkauf gewidmeten Einrichtungen und Betriebsstätten, auch in Form von für kurzfristige Verkaufsveranstaltungen gemieteten Sälen, für Zeiten nach der gesetzlich gebotenen Sperre an Werktagen nach 18 Uhr, an Samstagen nach 14 Uhr und

b) an Sonntagen ohne besondere Genehmigung des jeweils zuständigen Landeshauptmanns, das Offenhalten anzukündigen und/oder während der gebotenen Ladenschließungszeiten offenzuhalten. Die klagende Partei vertrat die Auffassung, die Handlungsweise der Beklagten verstoße gegen das Ladenschlußgesetz (LSCHlG), die Niederösterreichische Ladenschlußverordnung (nÖLSCHlVO), das Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetz (F) und das Arbeitsruhegesetz (G).

Die Beklagte sprach sich gegen den Sicherungsantrag aus und wendete ein, derartige Informationsausstellungen in der Vorweihnachtszeit seien branchenüblich. Da kein Verkauf stattfinde, seien solche Veranstaltungen an die gesetzlichen Ladenschlußzeiten nicht gebunden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte rechtlich aus, der Klägerin sei die Bescheinigung nicht gelungen, daß die Beklagte während der Ausstellung auch Waren verkauft habe. Die Bestimmungen des Ladenschlußgesetzes und der Ladenschlußverordnungen gelten nur für Betriebseinrichtungen, die für den Kleinverkauf von Waren bestimmt seien. Da die Beklagte in den Ausstellungsräumen in Tulln nicht verkauft habe, seien diese auch nicht Verkaufsstellen gewesen. Das Arbeitsruhegesetz regle nur Zeiten, in welchen Dienstnehmer nicht beschäftigt werden dürfen. Die Klägerin mache einen Verstoß gegen derartige Vorschriften nicht geltend. Ihr Antrag beziehe sich vielmehr nur auf das Offenhalten der dem Verkauf gewidmeten Einrichtungen und Betriebsstätten. Das Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetz gelte nur für alle an Sonn- und Feiertagen ausgeübten Tätigkeiten, die der Gewerbeordnung unterlägen. Da die Beklagte während der Ausstellung nicht verkauft habe, unterliege diese Tätigkeit nicht der Gewerbeordnung. Die Ausstellungsräume seien daher auch nicht Betriebsstätten im Sinne der Gewerbeordnung.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin Folge und erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Rechtlich vertrat das Rekursgericht die Auffassung, unter einer weiteren Betriebsstätte sei gemäß § 46 Abs 1 GewO 1973 jede standortgebundene Einrichtung zu verstehen, die zur regelmäßigen Entfaltung einer Gewerbetätigkeit an einem anderen Standort als dem, auf den die Gewerbeanmeldung oder die Konzession laute, bestimmt sei. Wenn diese Merkmale gegeben seien, liege eine weitere Betriebsstätte auch dann vor, falls nur eine Teiltätigkeit des Gewerbes ausgeübt werde. Betriebsräume würden vom Verwaltungsgerichtshof als Verkaufsstellen im Sinne des § 1 Abs 1 LSCHlG qualifiziert, wenn in jenen Verkaufsgeschäfte durch Beratung und Aufklärung abschlußreif vorbereitet würden. Die Formulierung des Geltungsbereiches des Ladenschlußgesetzes sei weit zu verstehen. Jedes Offenhalten mit dem Ziel, Kundenverkehr zu ermöglichen, der mittelbar oder unmittelbar den Abschluß eines Kaufvertrages bezwecke, falle daher unter die Regeln des Ladenschlußgesetzes. Die Tätigkeiten der Beklagten seien über die reine Information über die Ware und das Angebot des Unternehmens hinausgegangen. Sie hätten der Anbahnung konkreter Geschäftsabschlüsse gedient, weil sie die Befriedigung der individuellen Wünsche der Interessenten zum Ziel gehabt hätten. Der Besucher der Ausstellerin werde gleichsam in die Lage versetzt, sich ein Objekt auszusuchen, den Preis auszuhandeln und das ausgewählte Stück durch Vorlage in seinem Heim für sich reservieren zu lassen. Der von der Beklagten für die Teppichausstellung benützte Saal sei somit wegen der Anbahnung individueller Verkaufsgespräche zu einer (nicht ständigen) für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtung im Sinne des § 1 Abs 1 LSCHlG geworden. Die Beklagte verstoße daher mit dem Offenhalten der Ausstellung an Werktagen nach 18 Uhr gegen § 2 Abs 1 LSCHlG, mit dem Offenhalten an Samstagen nach 14 Uhr gegen § 2 Abs 1 der Niederösterreichischen Ladenschlußverordnung. Die für die Ausstellung von der Beklagten benützten Räume erfüllten aber auch den Begriff der Betriebsstätten im Sinn des § 2 Abs 2 F (§ 46 Abs 1 GewO). Jede Verkaufsstelle im Sinne des Ladenschlußgesetzes sei auch als Betriebsstätte anzusehen. Mit dem Offenhalten dieser Räumlichkeiten an einem Sonntag, habe die Beklagte auch gegen § 2 Abs 2 F verstoßen. Da die Beklagte keine bloße Ausstellung, sondern eine mittelbar auf Verkauf gerichtete Veranstaltung durchgeführt habe, sei ihre Tätigkeit im Rahmen der Ausstellung in Tulln auch der Gewerbeordnung unterlegen. Jede Tätigkeit eines Gewerbetreibenden, die der Förderung des Absatzes diene, sei als gewerbliche Tätigkeit anzusehen. Das Ladenschlußgesetz, die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen und das Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetz enthielten nicht bloß wertneutrale Ordnungsvorschriften. Sie dienten vielmehr auch einer unmittelbaren Beschränkung des Wettbewerbs. Die übertretung solcher Bestimmungen verstoße daher unabhängig davon, ob sie fortgesetzt oder planmäßig geschehe, gegen § 1 UWG. Einer Beschränkung des für Samstag ausgesprochenen Verbotes auf das Gebiet Niederösterreich habe es nicht bedurft, weil die anderen Landesregelungen für Samstage keine späteren Ladenschlußbeginnzeiten vorsehen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, allenfalls ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsstätte im Sinn des § 2 Abs 2 F vorliegt und wann eine Betriebseinrichtung im Sinne des § 1 LSCHlG gegeben ist - soweit überblickbar - noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt. Die in der Beantwortung des Revisionsrekurses zitierten Entscheidungen ÖBl 1979, 122, ÖBl 1981, 17 und ÖBl 1984, 140 gingen jeweils auf Grund von - teilweise innerhalb der erlaubten Betriebszeiten - vorgenommenen Verkäufen davon aus, daß eine Betriebseinrichtung oder eine Geschäftsräumlichkeit im Sinn des § 1 Art. IX Abs 6 SRG vorlag. In ÖBl 1984, 109 wurde dagegen nur ausgesprochen, es sei gerichtsbekannt, daß der Kursalon in Wien weder eine Verkaufsstelle noch Betriebsräumlichkeiten eines Teppichhändlers beherberge. Der Revisionsrekurs ist teilweise gerechtfertigt.

Was zunächst das Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetz vom 7.3.1984, BGBl Nr 129 anlangt, gilt dieses nach seinem § 1 für alle an Sonn- und Feiertagen ausgeübten Tätigkeiten, die der Gewerbeordnung 1973 unterliegen. Gemäß § 2 Abs 2 F dürfen an Sonn- und Feiertagen Betriebsstätten nur für die Ausübung von unter Absatz 1 Ziffer 1 bis 3 fallenden Tätigkeiten offengehalten werden. Daß solche Ausnahmen vorlagen, hat die Beklagte nicht behauptet und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Entscheidend ist daher, ob es sich bei dem von der Beklagten gemieteten Saal um eine 'Betriebsstätte' im Sinne des § 2 Abs 2 F handelte. Was unter einer solchen zu verstehen ist, muß sich im Hinblick auf den Geltungsbereich dieses Gesetzes nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 richten. Gemäß § 46 Abs 1 GewO ist unter einer weiteren Betriebsstätte jede standortgebundene Einrichtung zu verstehen, die zur regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in einem anderen Standort als dem, auf den die Gewerbeanmeldung oder die Konzession lautet, bestimmt ist. Eine weitere Betriebsstätte liegt nicht vor, wenn es sich um eine Tätigkeit von nicht mehr als drei Tagen handelt. Nach den Materialien (395 BlgNR XIII. GP 145) liegt, wenn die Merkmale des § 46 Abs 1 gegeben sind, eine weitere Betriebsstätte auch dann vor, wenn nur eine Teiltätigkeit des Gewerbes (auch eine solche gemäß § 50) in dem betreffenden Standort ausgeübt wird. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, es fehle an einer Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Gemäß § 1 Abs 2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Daß die von der Beklagten durchgeführte Veranstaltung diesem Zweck diente kann nicht zweifelhaft sein, mögen auch dabei direkt keine Bestellungen entgegengenommen worden, sondern die Interessenten an die Hauptbetriebsstätte verwiesen worden sein. Soweit die Beklagte aber meint, es sei auch keine regelmäßige Tätigkeit vorgelegen, übersieht sie, daß eine weitere Betriebsstätte gemäß § 46 Abs 1 GewO nur dann nicht vorliegt, wenn es sich um eine Tätigkeit von nicht mehr als drei Tagen handelt. Die Tätigkeit der Beklagten erstreckte sich jedoch über fünf Tage. Wenngleich daher weder Verkäufe vorgenommen noch Bestellungen entgegengenommen wurden, handelt es sich bei dem gemieteten Saal um eine Betriebsstätte der Beklagten im Sinn des § 2 Abs 2 F, weshalb die Beklagte durch das Offenhalten am Sonntag gegen diese Bestimmung verstoßen hat. Da es sich hiebei um eine auch den Wettbewerb regelnde Bestimmung handelt, liegt ein Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG vor. In diesem Umfang war daher der Sicherungsantrag berechtigt. Hingegen liegt kein Verstoß gegen das Ladenschlußgesetz, BGBl 1958/156 vor.

Gemäß § 1 Abs 1 LSCHlG gelten dessen Bestimmungen, sofern sich aus Abs 4 nichts anderes ergibt (was hier nicht in Frage kommt) für alle ständigen und nicht ständigen für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtungen (Läden und sonstige Verkaufsstellen) von Unternehmungen, die der Gewerbeordnung unterliegen. Gemäß § 1 Abs 2 gelten als Betriebseinrichtungen im Sinne des Abs 1 auch alle Einrichtungen und Veranstaltungen der in Abs 1 genannten Unternehmungen, bei denen Warenbestellungen im Kleinverkauf entgegengenommen werden. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen muß es sich daher um Betriebseinrichtungen handeln, in denen Verkäufe durchgeführt oder wenigstens Bestellungen entgegengenommen werden. Wohl hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12.3.1963, Zl 1082/61, ausgesprochen, daß auch Räume, in denen Verkaufsgeschäfte durch Beratung und Aufklärung abschlußbereit vorbereitet werden, die Qualifikation als Verkaufsstellen besäßen, weil zum Verkauf bereits die Verkaufsverhandlungen gehörten, zu welchen auch Beratung und Auskünfte über das Verkaufsobjekt zählten. Er fügte jedoch hinzu, bei der Beurteilung dieser Frage dürfe man nicht davon ausgehen, wie sich der betreffende Raum nach Ladenschluß darstelle, sondern wie er während der Geschäftszeit verwendet werde. Mit Recht hat Kupka in diesem Zusammenhang darauf verwiesen (Absatzförderung im Lichte der Vorschriften des Ladenschlußgesetzes und des Sonntagsruhegesetzes H 1979, 5), daß es sich in dem betreffenden Beschwerdefall um ein einheitliches Geschäftslokal, bestehend aus zwei Räumen, gehandelt habe, von denen der eine zwar auch als Schauraum diente, jedoch in das Verkaufsgeschehen integriert war. Daher könne aus dem Erkenntnis weder abgeleitet werden, daß ganz allgemein jede auch in einem nur der Schaustellung von Waren dienenden Raum gegebene Erläuterung oder Information, sei es auch über Eigenschaften und Preis der Waren, als Verkauf zu qualifizieren sei, noch der Schluß zu ziehen sein, daß auch nur Ausstellungszwecken gewidmete Betriebsräume als Verkaufsstellen im Sinne des Ladenschlußgesetzes anzusehen seien. Auch Korinek (Rechtsprobleme des Ladenschlußgesetzes H 1978, 7) vertritt den Standpunkt, als vom Ladenschluß betroffene Betriebseinrichtungen seien vom Gesetz alle Einrichtungen umschlossen, bei denen Warenbestellungen im Kleinverkauf 'entgegengenommen' werden. Wenngleich daher der Zweck des Ladenschlußgesetzes darin besteht, den Zutritt von Personen zum Zweck des Abschlusses oder auch nur der Anbahnung von Geschäften zu verhindern (ÖBl 1981, 17), gilt dies immer nur für Betriebseinrichtungen, in denen - wenn auch nur während der erlaubten Betriebszeit - Verkäufe vorgenommen oder wenigstens Bestellungen entgegengenommen werden. Es muß sich immer um 'Verkaufsstellen' handeln (ÖBl 1984, 109). Eine solche stellte jedoch der von der Beklagten gemietete Raum nicht dar, weil dort zu keinen Zeiten Verkäufe durchgeführt oder wenigstens Bestellungen entgegengenommen wurden. Wenngleich daher die Beratungstätigkeit der Beklagten sehr umfassend war und sogar das Angebot der Vorlage der Teppiche im Haus des Interessenten umfaßten, lag doch keine Verkaufsstelle im Sinne des Ladenschlußgesetzes vor, weshalb dessen Bestimmungen nicht anzuwenden sind. Im Offenhalten des Saales an Werktagen nach 18 Uhr und an Samstagen nach 14 Uhr lag daher kein Verstoß gegen das Ladenschlußgesetz und die Niederösterreichische Werktagsladenschlußverordnung 1970, LGBl Nr 283.

Soweit die Klägerin aber auch einen Verstoß gegen das Arbeitsruhegesetz behauptet, übersieht sie, daß dieser Vorwurf vom Begehren nicht umfaßt ist.

In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der angefochtene Beschluß spruchgemäß abzuändern.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 43 Abs 1 ZPO, 78, 402 Abs 2 EO sowie auf § 393 Abs 1 EO. Da beide Parteien im Rechtsmittelverfahren je zur Hälfte obsiegt haben und zur Hälfte unterlegen sind und sich die Beklagte am Rekursverfahren nicht beteiligt hat, ist die Klägerin verpflichtet, der Beklagten die Hälfte der Kosten des Revisionsrekurses zu ersetzen und hat ihrerseits die halben Kosten ihres Rekurses und der Beantwortung des Revisionsrekurses endgültig und die andere Hälfte im Sinne des § 393 Abs 1 EO vorläufig selbst zu tragen.