TE OGH 1985/10/15 5Ob80/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Mietrechtssache der Mieterin C-Markt Karl A Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 5753 Saalbach 163, vertreten durch DDr. Berthold Moser, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Vermieter Jakob B, Gastwirt, 5753 Saalbach 34, vertreten durch Dr. Ernst Pallauf, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen der Angemessenheit des vereinbarten Hauptmietzinses, infolge Revisionsrekurses der Mieterin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 8. August 1985, GZ 33 R 59/85-28, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Zell am See vom 20.November 1984, GZ Msch 15/83-22, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Parteien haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens je selbst zu tragen.

Begründung:

Der Antragsgegner ist Eigentümer der im Ortszentrum gelegenen Liegenschaft EZ 28 mit dem Grundstück 39/1 in der Katastralgemeinde Saalbach. Die Antragstellerin mietete von der Voreigentümerin zum Betrieb eines Verbrauchermarktes am 7.9.1977 in dem auf diesem Grundstück vor etwa 250 Jahren erbauten Oberwirtsstallgebäude mit einem Unterbau aus Stein- und Ziegelmauerwerk und aufgesetzter Tenne in Rundholzblockbauweise das Obergeschoß mit rund 480 m 2 Grundfläche und einen ebenerdig gelegenen Lagerraum mit 55 m 2 . Alle Ausbau- und Adaptierungskosten übernahm die Mieterin. Die Aufwendungen sollen mit Auflösung des Bestandverhältnisses in das Eigentum des Vermieters fallen, ohne daß ein Ersatz zu leisten ist. Das Mietverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit begründet und ist vor Ablauf von 20 Jahren von keinem Teil kündbar. Die Höhe des Mietzinses wurde mit wertgesichert monatlich S 12.700,- für die ersten fünf Jahre der Vertragszeit und mit wertgesichert monatlich S 15.200,- ab dem fünften Jahr je zuzüglich der Umsatzsteuer vereinbart und als Maßstab für die Wertsicherung die Veränderung der Zahl des Verbraucherpreisindex 1976 bestimmt. Die Grundsteuer sollte die Vermieterin, alle Betriebskosten die Mieterin tragen. Die Baubehörde erteilte die Bewilligung für den Einbau des Verbrauchermarktes nach Maßgabe der Baubeschreibung und der Pläne in das Oberwirtsstallgebäude am 18.8.1977. Die vorgesehenen Baumaßnahmen wurden ausgeführt.

Das Bestandverhältnis hat mit 1.12.1977 begonnen.

In einer (nach 1980 geschlossenen) Vereinbarung kamen die Vertragsteile überein, daß die Wertsicherung des Monatsmietzinses von S 12.700,-- und S 15.200,- auf der Basis der für Juni 1979 mit 112,8 verlautbarten Indexzahl zu berechnen und daher ab dem 1.1.1981 ein Nettomietzins von S 13.970,-- monatlich zu leisten ist. Anfang 1983 wurde der Antragsgegner Eigentümer des Bestandobjektes.

Zwischen ihm und der Mieterin kam es am 20.6.1983 zur Erledigung von Prozessen zu einer weiteren Vereinbarung: Der Mietzins beträgt ab dem 1.7.1983 monatlich S 26.000,- zuzüglich der Umsatzsteuer, wird also gegenüber der geltenden Vereinbarung um etwa S 6.000,-

erhöht, der Betrag wird auf der Basis des Verbraucherpreisindex 1976 mit der Vergleichszahl vom Juni 1983 wertgesichert, wobei eine Veränderung jedoch jeweils nur erfolgt, wenn gegenüber der letzten Berechnung eine Erhöhung um 11 % eintritt; der Mietzins stellt das Entgelt für das auch den Emballagenraum im Erdgeschoß des Gebäudes einschließende Geschäftslokal im Oberwirtsstall dar. Die Mieterin bezahlt dem Vermieter den zuletzt vereinbarten Hauptmietzins von monatlich S 26.000,-.

Aus dem mit S 6,298.574,-- ermittelten Verkehrswert der Geschäftsräumlichkeit im Obergeschoß ergibt sich ein angemessener Hauptmietzins von S 31.492,-- für das Verkaufslokal, S 1.925,- für die Lagerräume und S 550,- für den Emballagenraum, zusammen daher ein angemessener Hauptmietzins von S 33.967,- monatlich. Der angemessene Hauptmietzins für den Verkaufsraum vermindert sich auf S 21.722,-- monatlich, wenn die Ertragsrechnung vom Verkehrswert des nicht ausgebauten Stalles von S 4,344.501,-- ausgeht und die Aufwendungen der Mieterin außer Anschlag bleiben.

Die Mieterin beantragte schon am 29.9.1983 beim Erstgericht, den 'angemessenen Mietzins für die gemietete Grundfläche von rund 480 m 2 im Obergeschoß, den Raum an der Ostseite von rund 55 m 2 im Stallgebäude und den Emballagenabstellplatz festzusetzen'. Sie berief sich auf § 16 Abs 1 Z 1 MRG und behauptete, daß die Vereinbarung vom 20.6.1983 über die Höhe des Hauptmietzinses so weit unwirksam sei, als sie das Höchstmaß des für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrages überschreite (§ 16 Abs 5 MRG). Sie habe sich zu der Vereinbarung nicht frei entschlossen, sondern sei zum Abschluß gezwungen gewesen, weil ihr Gesellschafter sonst erhebliche finanzielle Nachteile bei der Verwirklichung eines Bauvorhabens erlitten hätte. Der nun vereinbarte Betrag des Hauptmietzinses mit S 26.000,- sei unangemessen hoch, weil zu diesem Betrag noch der anteilige Wert der Aufwendungen auf das Bestandobjekt von S 3,343.947,41 hinzuzurechnen sei, der Standort des Geschäftes durch Verkehrsbeschränkungen entwertet wurde und der Reingewinn des Unternehmens der Mieterin wegen der geringen Handelsspannen im Lebensmittelhandel bescheiden sei.

Der Vermieter meinte, die Zinsbildungsbestimmungen des Mietrechtsgesetzes seien gar nicht anzuwenden, weil die Baugenehmigung für den Mietgegenstand erst am 18.8.1977 erteilt wurde (§ 1 Abs 4 Z 1 MRG). Der als Gegenleistung für die nachträgliche Zustimmung zur teilweisen Untervermietung des Bestandgegenstandes auf S 26.000,- erhöhte Monatsmietzins sei unangemessen niedrig.

Das Erstgericht sprach mit Sachbeschluß aus, der am 20.6.1983 vereinbarte monatliche wertgesicherte Hauptmietzins von S 26.000,-

sei für das Bestandobjekt gesetzlich zulässig. Es gelangte auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen, die auch auf der Grundlage des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen aus dem Immobilienmaklerfache getroffen wurden, zu dem Ergebnis, die Obergrenze für die zulässige Vereinbarung der Mietzinshöhe, deren überprüfung stattfinde, weil der Mietgegenstand in einem schon vor 250 Jahren errichteten Gebäude liege und die Mietzinsvereinbarung nach Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes zustande kam, müsse unter Heranziehung von Sachverständigen durch richterliches Ermessen im Einzelfall gefunden werden. Auf die von der Mieterin schon seinerzeit übernommenen Investitionskosten sei bei dieser Angemessenheitsprüfung nicht mehr Bedacht zu nehmen. Die Besonderheiten des Mietobjektes wegen seiner einmaligen Lage in einem alten Stallgebäude im Ortszentrum von Saalbach und dessen besondere Eignung für den von der Mieterin betriebenen Verbrauchermarkt rechtfertigten die Annahme, daß auch ein Mietzins noch angemessen sei, der den vom Sachverständigen genannten Betrag übersteige. Die Obergrenze sei durch die Vereinbarung nicht überschritten und die getroffene Vereinbarung daher gesetzlich zulässig.

Das Rekursgericht bestätigte und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Es hielt den Rekurs der Mieterin, die die 'Festsetzung des angemessenen Mietzinses mit monatlich S 15.000,-

höchstens aber S 21.722,-' anstrebte, für nicht berechtigt. Auch das Rekursgericht sah die Ausnahme von den Zinsbildungsvorschriften nach § 1 Abs 4 Z 1 MRG nicht als gegeben an, weil das Gebäude, in dem der Mietgegenstand liegt, nicht neu errichtet wurde. Die Zulässigkeit der Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses sei nach dem zur Zeit des Abschlusses geltenden Rechte zu beurteilen. Da zwar der Mietvertrag vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes abgeschlossen wurde, die Vereinbarung übr den ab dem 1.7.1983 zu leistenden Mietzins aber im Geltungsbereich dieses Gesetzes, sei die Angemessenheitsobergrenze zu prüfen. Der Angriff gegen das Vorgehen des Erstgerichtes, die Bestimmung des § 273 ZPO zur Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses heranzuziehen, obwohl der Sachverständige diesen genau ermittelt habe, und die Aufwendungen der Mieterin auf den Mietgegenstand unberücksichtigt zu lassen, sei verfehlt. Das Gutachten unterliege der freien Beweiswürdigung, das Erstgericht habe das Ergebnis zwar als wesentlichen Anhaltspunkt bezeichnet, jedoch auf die Besonderheiten des Falles Bedacht genommen. Diese Begründung enthalte keinen Widerspruch. Die besondere Vorliebe für das Mietobjekt und das 'Nichtvorliegen der Notwendigkeit, das Objekt zu mieten' habe das Erstgericht veranlaßt, von der vom Sachverständigen genannten angemessenen Höhe des Hauptmietzinses abzurücken. Für die Bestimmung dieses Betrages sei es allerdings ohne Bedeutung, ob nur Kapitalgesellschaften als Mieter auftreten könnten und ob die Mieterin zur Abdeckung der Investitionen Kredite in Anspruch nehmen mußte. Auf den Umsatz oder den Gewinn des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens könne es nicht ankommen. Es sei zutreffend eine Berücksichtigung der Investitionskosten abgelehnt worden. Der 'Altvertrag' unterliege jedoch nicht der überprüfung nach dem § 37 Abs 1 Z 8 MRG. Der angemessene Hauptmietzins überschreite mit S 33.967,- das vereinbarte Ausmaß beträchtlich, eine Unwirksamkeit der Vereinbarung wegen überschreitens der Obergrenze nach § 16 Abs 1 Z 1 MRG liege nicht vor. Das wirksame Zustandekommen des Vertrages sei aber im Rechtsweg zu klären. Die Behauptung, die Vereinbarung sei unter Druck zustande gekommen, müsse daher in diesem Verfahren unbeachtet bleiben. Auch die Wertsicherung des zulässig vereinbarten Hauptmietzinses sei unbedenklich. Es liege auch kein Verfahrensmangel vor.

Die Mieterin bekämpft den bestätigenden Beschluß des Rekursgerichtes mit ihrem zugelassenen Revisionsrekurs. Sie beantragt die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen in die Festsetzung des angemessenen Hauptmietzinses mit dem Betrag von S 21.722,- und hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zu neuer Entscheidung durch eine der Vorinstanzen. Der Vermieter beantragt, den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zurückzuweisen, ihm sonst aber nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Zunächst ist festzuhalten, daß das Bestandobjekt in einem Gebäude liegt, das nicht ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel erst auf Grund einer nach dem 30.Juni 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden ist sondern schon seit etwa 250 Jahren besteht. Auch die mit beträchtlichen Kosten erfolgten Umbauarbeiten und die Adaptierung des Stall- und Tennengebäudes für die Zwecke eines modernen Verbrauchermarktes können die im § 1 Abs 4 Z 1 MRG als Voraussetzung für die eingeschränkte Geltung der Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes geforderte Neuerrichtung nicht ersetzen (vgl. § 16 Abs 1 Z 2 Fall 2 MRG). Die Vorinstanzen haben daher zutreffend den Einwand des Vermieters abgelehnt, das Bestandverhältnis sei den Mietzinsvorschriften des Mietrechtsgesetzes nicht unterworfen. Sachlich gelten daher alle Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes, also auch § 16 Abs 1 Z 1 und § 16 Abs 5 MRG aber auch § 37 MRG für den Mietgegenstand. Nach § 43 Abs 1 MRG gilt das I.Hauptstück des Mietrechtsgesetzes auch für Mietverträge, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (1.1.1982) geschlossen worden sind. Die Zulässigkeit von Mietzinsvereinbarungen ist allerdings nach dem bei Abschluß geltenden Recht zu beurteilen. Soweit nicht die besondere Bestimmung des § 44 MRG über (am 1.1.1982) bestehende Mietverträge Anwendung findet, ist eine überprüfung der zulässig vor dem 1.1.1982 vereinbarten Höhe des Mietzinses nach dem § 37 Abs 1 Z 8 MRG nicht möglich, weil die Angemessenheitsobergrenze des § 16 Abs 1 MRG nur für nach dem 31.12.1981 zustande gekommene Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses gilt. Die Zulässigkeit der Vereinbarung über die Mietzinshöhe richtet sich nach dem im Zeitpunkt der Willenseinigung geltenden Recht (Würth-Zingher, MRG 2 Anm.6 zu § 16; Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 365; Würth in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu § 43 MRG; SZ 56/110 = MietSlg.35.311/19, MietSlg.36.297).

Die vor dem 1.1.1982 getroffene Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses für die Geschäftsräumlichkeiten war nach den vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes in Geltung gestandenen Vorschriften zulässig. Nur rechtsunwirksame Vereinbarungen wurden durch das Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes nicht saniert (§ 43 Abs 2 MRG).

Der Angemessenheitsprüfung unterliegt die erst am 20.6.1983 zustande gekommene Vereinbarung, mit der die Höhe des Hauptmietzinses bei sonst im wesentlichen unverändert belassener Fortgeltung der früheren Vereinbarungen neu bestimmt wurde, und auch diese nur insoweit, als dadurch ein höherer als der nach dem früheren Vertrag zu leistende Monatsmietzins festgelegt wurde (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 16 MRG).

In diesem Verfahren ist davon auszugehen, daß die Vereinbarung wirksam geschlossen wurde und daher nicht zu untersuchen, ob ein Willensmangel dieser Annahme entgegensteht. Die Mieterin will die Feststellung erreichen, daß durch die neue Zinsvereinbarung die Obergrenze des § 16 Abs 1 Z 1 MRG überschritten und daher Teilnichtigkeit der Mietzinsvereinbarung eingetreten ist (§ 16 Abs 5 MRG). Im Revisionsrekursverfahren gibt sie zu erkennen, daß sie diese Grenze bei einem Monatsbetrag von S 21.722,-- erblickt. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 10.9.1985, 5 Ob 70/85, ausgesprochen hat, ist der angemessene Hauptmietzins nach kritischer Ermittlung des für vergleichbare Mietgegenstände nach Art, Größe und Lage üblichen Mietzinses durch entsprechende Auf- oder Abschläge zu ermitteln, die der Beschaffenheit, dem Ausstattungszustand und dem Erhaltungszustand des Objektes gebührend Rechnung tragen (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 8 zu § 16 MRG; Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 346). Kommen dabei ungewöhnliche Umstände dazu, wie hier die besonders gute Lage im Zentrum eines Fremdenverkehrsortes und die besondere Beschaffenheit des Gebäudes als vor etwa 250 Jahren errichtetes Stall- und Tennengebäude, muß die Obergrenze unter Bedachtnahme auf alle erhobenen wertbestimmenden Faktoren im Einzelfall nach § 273 ZPO nach richterlichem Ermessen bestimmt werden. Der Richter ist berechtigt, auch nach Einholung eines Gutachtens im konkreten Fall die Bemessung vorzunehmen (vgl.SZ 55/115).

Die Mieterin wirft den Vorinstanzen zu Unrecht eine überschreitung des Ermessensspielraumes und die Berücksichtigung subjektiver Momente vor.

Die Angemessenheitsgrenze ist zwar nach objektiven Gesichtspunkten festzulegen. Es kann daher weder die besondere Vorliebe des Mieters für den Mietgegenstand noch die Notwendigkeit eine Rolle spielen, das Bestandobjekt zu mieten. Besteht aber der besondere Anreiz in der günstigen Lage des Bestandgegenstandes, seiner Beschaffenheit oder seinem Ausstattungszustand, dann handelt es sich um objektive wertbestimmende Faktoren, die bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses heranzuziehen sind. Dieser kann auch nach Wertangaben durch den Sachverständigen vom Richter festgesetzt werden (§ 273 ZPO). Ob die von der Mieterin getätigten Aufwendungen auf den Bestandgegenstand außer Betracht zu lassen sind und der angemessene Hauptmietzins für die Geschäftsräumlichkeiten monatlich S 33.967,- beträgt, kann dahingestellt bleiben, weil auch dann, wenn der die Investitionen der Mieterin berücksichtigende Monatsbetrag von S 21.722,-, der noch um S 2.475,- für die Lagerräume und den Emballagenraum zu erhöhen wäre (= rund S 24.200,-) herangezogen wird, der vereinbarte Mietzins von S 26.000,-im Rahmen der Angemessenheit des § 16 Abs 1 MRG liegt.

Geht man aber davon aus, daß für den Bestandgegenstand bei Abschluß der neuen Mietzinsvereinbarung ein Mietzins von rund S 34.000,- oder mindestens S 24.000,- monatlich berechtigt gewesen wäre, kann von einer Teilnichtigkeit der Vereinbarung des Hauptmietzinses mit S 26.000,- nicht gesprochen werden. Daß es grundsätzlich zulässig ist, den Geldwert des Mietzinses durch Wertsicherungsvereinbarungen zu erhalten, ergibt sich schon aus dem System des Mietrechtsgesetzes (§ 16 Abs 4 MRG; § 44 Abs 1 und Abs 3 letzter Satz MRG). Ob durch die Inanspruchnahme der Erhöhung auf Grund der Wertsicherungsvereinbarung die Voraussetzungen des § 16 Abs 5 MRG erfüllt sind, kann erst geprüft werden, wenn die Vereinbarung infolge Erreichens der Änderung um 11 % wirksam wird. Es bestand daher derzeit keine Möglichkeit, die Zulässigkeit der Auswirkungen der Wertsicherungsvereinbarung in der Zukunft zu untersuchen.

Der Antrag der Mieterin war im Ergebnis jedenfalls verfehlt, weil der von ihr mit dem Vermieter vereinbarte Monatshauptmietzins von S 26.000,- ab dem 1.7.1983 sich in dem durch § 16 Abs 1 Z 1 MRG abgesteckten Rahmen hielt. Daß das Erstgericht dies aussprach, und daß das Rekursgericht diesen Sachbeschluß bestätigte, geschah sohin ohne Rechtsirrtum. Die Vorinstanzen haben nämlich den gegebenen Ermessensspielraum nicht überschritten.

Der zugelassene Rekurs bleibt daher erfolglos.

Die Ansicht des Vermieters, der Rekurs wäre zurückzuweisen, ist ebenso unzutreffend wie seine Annahme, es lägen die Voraussetzungen für die Auferlegung der Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung nach § 37 Abs 3 Z 19 zweiter Halbsatz MRG vor. Die durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 geänderten Vorschriften der Zivilprozeßordnung gelten für das Rechtsmittelverfahren in Mietrechtssachen nach § 37 Abs 1 MRG gemäß § 37 Abs 3 Z 16 MRG nur außerhalb der Spezialregelung nach § 37 Abs 3 Z 17 und Z 18 MRG (MietSlg.35.437/33 ua.). Grundsätzlich steht dem Mieter das Recht zu, das Gericht anzurufen, wenn er meint, es lägen wegen überschreitens der Angemessenheitsgrenze die Voraussetzungen des § 16 Abs 5 MRG vor. Es kann daher nicht unterstellt werden, die Mieterin habe die Kosten des Gegners durch Stellung nicht gerechtfertigter Anträge mutwillig verursacht. Auch die Ausschöpfung des Rechtsmittelzuges ist ohne hier nicht gegebene besonderen Umstände nicht mutwillig, selbst wenn sich der Antrag und die Rechtsmittel als unberechtigt erweisen, weil der Partei das Recht zugebilligt werden muß, eine ihrem Begehren nicht Rechnung tragende Entscheidung durch die höhere Instanz überprüfen zu lassen. Ein Mutwille liegt nicht vor. Daher bleibt es bei der Regelung nach § 37 Abs 3 Z 19 erster Halbsatz, wonach jede Partei die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung selbst zu tragen hat. Ein Ersatz der Eingabengebühr als Barauslage kommt deshalb nicht in Betracht, weil nach den hier noch geltenden Bestimmungen des GJGebGes eine Eingabengebühr nur für Rechtsmittel nicht aber für Rechtsmittelgegenschriften vorgesehen war (TP 8 b des Tarifes nach GJGebGes).