TE OGH 1985/10/22 10Os 75/85-17

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.Oktober 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch sowie Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stupka als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erich A und einen anderen wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG. sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Erich A sowie über die Berufung des Angeklagten Hubert B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14.März 1985, GZ 6 b Vr 89/85-27, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, des Angeklagten Erich A und der Verteidiger Dr. Heliczer (für A) sowie Dr. Janovsky (für B), jedoch in Abwesenheit des Angeklagten B, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Erich A wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung dieses Angeklagten sowie nach § 290 Abs 1 StPO auch in bezug auf den Angeklagten Hubert B jeweils im Ausspruch über die Verhängung einer Wertersatzstrafe aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 19 Abs 1 FinStrG. werden beide Angeklagten zu Wertersatz-Strafen verurteilt, und zwar Erich A in der Höhe von 106.103 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit drei Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, und Hubert B in der Höhe von 318.771 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit neun Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Der Angeklagte A wird mit seiner Berufung gegen die Höhe der Wertersatz-Strafe auf diese Entscheidung verwiesen. Der Berufung des Angeklagten A im übrigen sowie jener des Angeklagten B wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem bekämpften Urteil wurden Erich A und Hubert B jeweils der Finanzvergehen (A.II.; B.I.1. bis 4.) der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben nach § 35 Abs 3 FinStrG. als Beteiligte gemäß § 11 dritter Fall FinStrG. sowie (A.I.; B.II.) des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG., B als Beteiligter nach § 11 zweiter Fall FinStrG., schuldig erkannt. Gegenstand der vom Angeklagten B begangenen Finanzvergehen (Fakten B.I.1. bis 4. sowie II. des Urteilssatzes) sind fünf in München gestohlene Kraftfahrzeuge, und zwar ein VW-Bus im Wert von 120.098 S (B.I.1.; bei der Bezifferung des Wertes mit 120.198 S im Urteil, S. 16, ist laut S. 39 d.A. ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen), ein Mercedes 240 D im Wert von 170.587 S (B.I.2.), ein BMW 520 im Wert von 149.106 S (B.I.3.), ein Mercedes 200 im Wert von 156.133 S (B.I.4.) sowie ein Mercedes 230/6 im Wert von 98.482 S (B.II. i.V.m. A.I.).

Die dem Angeklagten A zur Last fallenden Finanzvergehen (A.I. und II.) betreffen zwei von den soeben genannten fünf Kraftfahrzeugen, nämlich den Mercedes 230/6 und den Mercedes 240 D. Das Erstgericht verurteilte beide Angeklagten nach §§ 21 Abs 1 und Abs 2, 35 Abs 4 FinStrG. zu Geldstrafen, und zwar A in der Höhe von 25.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, und B in der Höhe von 125.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe, sowie nach § 19 Abs 1 FinStrG. zu Wertersatz-Strafen, die es bei A mit 269.069 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat Ersatzfreiheitsstrafe, und bei B mit 694.406 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 3 Monate Ersatzfreiheitsstrafe, festsetzte. Gegen dieses Urteil richten sich die auf § 281 Abs 1 Z. 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A sowie die Berufungen beider Angeklagten.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof zunächst davon überzeugt, daß das angefochtene Urteil mit einer von den Angeklagten nicht geltend gemachten Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 9 lit b StPO behaftet ist.

Wegen der damit abgeurteilten Taten sind sie nämlich schon mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 9.März 1981, GZ 3 d Vr 6663/80-66, des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 1 und 2, Abs 3 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen schuldig erkannt worden: durch dieses Erkenntnis wurde jenes vorerst temporäre prozessuale Verfolgungshindernis ("res iudicata") wirksam, welches aus den Bestimmungen des XX. Hauptstücks der StPO - nach denen ein mit rechtskräftigem Urteil abgeschlossenes Strafverfahren nur unter den dort vorgeschriebenen Bedingungen und Förmlichkeiten wieder aufgenommen werden kann - resultiert und welches im Fall einer Aufhebung der betreffenden Entscheidung entfällt, ansonsten aber in die Sperrwirkung ihrer materiellen Rechtskraft mündet (vgl. EvBl 1981/117, 1980/186 u.a.).

Nichtsdestoweniger war jedoch ein Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO letzten Endes nicht in Betracht zu ziehen. Denn das bezeichnete Vor-Urteil, welches seitens der Angeklagten und der Anklagebehörde unbekämpft blieb, ist in Ansehung der Nichtunterstellung der hier aktuellen Taten (auch) unter die Bestimmungen des § 35 Abs 1 und Abs 3 (i.V.m. § 11 zweiter und dritter Fall) FinStrG. noch nicht in Rechtskraft erwachsen, weil seine Zustellung an das Zollamt (§ 219 Abs 1 FinStrG.) bisher unterblieben ist, obwohl letzterem im Hinblick darauf, daß der darin als erwiesen angenommene Sachverhalt zudem den Tatbestand der in Rede stehenden, infolge der Annahme gewerbsmäßiger Begehung gerichtlich strafbaren (§ 53 Abs 1 lit a FinStrG.) - und dementsprechend sogar nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG. qualifizierten - Finanzvergehen verwirklicht, nach § 200 Abs 1 FinStrG. kraft Gesetzes die Stellung eines Privatbeteiligten zukommt (vgl. EvBl 1981/195, 243, 1982/122 u.a.).

Hält man hinzu, daß die genannte Finanzstrafbehörde durch die Anzeigeerstattung im vorliegenden Verfahren (ON 2) unmißverständlich ihren Verfolgungswillen bekundet hat, dann erhellt daraus unmißverständlich, daß eine Beseitigung des hier ergangenen, gleichfalls nicht angefochtenen Schuldspruchs wegen der bezeichneten Finanzvergehen lediglich dazu führen könnte, daß letztere den Angeklagten - auf dem Umweg über eine Nichtigkeitsbeschwerde des Zollamtes nach einem zur genauen Ermittlung der dort nicht festgestandenen strafbestimmenden Wertbeträge erforderlichen zweiten Rechtsgang - in jenem Verfahren angelastet werden müßten und dabei (wie schon gesagt) sogar die (hier unbekämpft nicht angenommene) Qualifikation nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG. zum Tragen käme, wogegen die Strafbemessung im späteren Urteil ohnehin noch ausschließlicher (§ 22 Abs 1 FinStrG.) Gegenstand dieses Rechtsmittelverfahrens ist und bei einem Aufrechtbleiben des Schuldspruchs eine erfolgreiche Anfechtung des im Vor-Verfahren gefällten, dem Zollamt noch zuzustellenden Urteils aus den erörterten rechtlichen Gründen nicht mehr in Betracht kommt. Eine amtswegige Wahrnehmung des aufgezeigten Nichtigkeitsgrundes könnte sich daher im Endergebnis keinesfalls zugunsten des Angeklagten auswirken und hatte daher, weil § 290 Abs 1 StPO - ebenso wie der letzte Satz des § 292 StPO (vgl. hiezu EvBl 1980/197, 1982/125, 10 Os 166, 167/84, 10 Os 127, 128/85 u. a.) - nicht zur Behebung ausschließlich prozessual wirksamer Fehler bestimmt ist, sondern bloß auf die Ausschaltung einer im konkreten Fall zumindest möglichen materiellrechtlichen Beschwer des Angeklagten abzielt (vgl. dazu auch EvBl 1981/108), zu unterbleiben. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A ist

berechtigt.

Mit seinen Darlegungen zu der seiner Ansicht nach anzunehmenden Verfassungswidrigkeit des § 17 (Abs 2 lit a) FinStrG. (auch) i. d.F. BGBl. 1984/532, bringt er allerdings keinen der in §§ 281 Abs 1, 281a StPO taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe zur gesetzmäßigen Darstellung, weil er damit eine Fehlerhaftigkeit des Urteils (oder des Verfahrens) mit Bezug auf die bestehende (einfachgesetzliche) Rechtslage gar nicht behauptet (vgl. EvBl 1982/35 u.a.).

Berechtigt sind jedoch die weiteren Beschwerdeausführungen (Z. 11).

Nach § 19 Abs 1 FinStrG. ist statt auf Verfall (der in § 17 FinStrG. bezeichneten Sachen) auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung feststeht, daß der Verfall unvollziehbar wäre oder auf Verfall nur deshalb nicht erkannt wird, weil das Eigentumsrecht einer anderen Person berücksichtigt wird; der Wertersatz ist dabei nach § 19 Abs 4 FinStrG. allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler das Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen und hat der Höhe nach gemäß § 19 Abs 3 FinStrG. grundsätzlich dem gemeinen Wert zu entsprechen, den diese Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. Aus diesen Bestimmungen folgt, daß die Strafe des Wertersatzes nicht höher sein kann als der gemeine Wert der verfallsbedrohten Sache und daß sich daran auch dann nichts ändert, wenn mehrere Täter an dem betreffenden Finanzvergehen beteiligt waren. Dadurch, daß das Erstgericht dem Angeklagten B eine Wertersatz-Strafe in der vollen Höhe des gemeinen Wertes aller fünf Kraftfahrzeuge und überdies dem Angeklagten A einen Wertersatz in der vollen Höhe des gemeinen Wertes jener zwei Personenkraftwagen auferlegte, die Gegenstand seiner gemeinsam mit B begangenen Tathandlungen waren, verhängte es jedoch insgesamt einen den gemeinen Wert der fünf Fahrzeuge übersteigenden Wertersatz, wodurch es seine Strafbefugnis überschritt (§ 281 Abs 1 Z. 11 StPO). Diese Nichtigkeit war von Amts wegen auch zugunsten des Angeklagten B wahrzunehmen, dessen bloß angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde mit dem schon bei einer nichtöffentlichen Beratung gefaßten Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 24. September 1985, GZ 10 Os 75/85-7, zurückgewiesen wurde (§ 290 Abs 1 StPO).

Demnach war der die beiden Angeklagten betreffende Ausspruch über die Verhängung von Wertersatz-Strafen wie im Spruch ersichtlich aufzuheben und in diesem Umfang in der Sache selbst zu erkennen. Dabei war davon auszugehen, daß die Schuld der beiden Angeklagten, von denen B als Initiator der Straftaten und A in einem Fall als unmittelbarer Täter des Schmuggels sowie in einem weiteren beim Ankauf des unter Verkürzung der Eingangsabgaben importierten Fahrzeugs als Financier auftrat, und ferner jene des Mitangeklagten C - der verdächtig ist, die gestohlenen Fahrzeuge beschafft zu haben sowie in vier Fällen (A.II./B.I.2., B.I.1., 3. und 4.) als unmittelbarer Täter der Hinterziehung von Eingangsabgaben beteiligt gewesen zu sein, und in Ansehung dessen das Verfahren nach § 412 StPO abgebrochen wurde (S. 217) - in bezug auf die Tatobjekte der von ihnen gemeinsam begangenen Finanzvergehen jeweils annähernd gleich wiegt. Dementsprechend wurde den Angeklagten in bezug auf den zu A.II./B.I.2. bezeichneten PKW. je ein Drittel und in Ansehung der übrigen urteilsgegenständlichen Fahrzeuge den jeweils beteiligten Tätern je die Hälfte des Wertersatzes zugewiesen. Dieser beträgt daher bei A 49.241 (A.I.) + 56.862 (A.II.) = 106.103 S und bei B 49.241 (B.II) + 60.049 (B.I.1.) + 56.862 (B.I.2.) + 74.553 (B.I.3.) + 78.066 (B.I.4.) = 318.771 S. Die Ersatzfreiheitsstrafen (§ 20 FinStrG.) erschienen bei A mit drei und bei B mit neun Wochen als angemessen.

Mit seiner Berufung gegen die Höhe der Wertersatz-Strafe war der Angeklagte A auf diese Entscheidung zu verweisen.

Zur Bemessung der Geldstrafen wertete das Schöffengericht bei beiden Angeklagten ihre finanzstrafbehördlichen - und bei B auch gerichtliche - Vorstrafen, die Faktenmehrheit und die mehrfache Qualifikation der Taten als erschwerend, wogegen es jeweils das Geständnis und den Umstand, daß die Taten lange zurückliegen, als mildernd berücksichtigte.

Mit ihren Berufungen gegen die Geldstrafen streben beide Angeklagten deren Herabsetzung an, B sogar überhaupt ein Absehen von der Verhängung einer Zusatzstrafe. Diesen Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Die vom Erstgericht angeführten Strafzumessungsgründe bedürfen allerdings insoweit einer Korrektur, als A finanzstrafbehördlich nicht mehr vorgemerkt ist und auf die insoweit allein (noch) vorgemerkte Vorstrafe des Angeklagten B gemäß § 21 Abs 3 FinStrG. Bedacht genommen wurde, sodaß beiden Angeklagten finanzbehördliche Vorstrafen nicht zur Last fallen. Diejenigen gerichtlichen Vorverurteilungen des Angeklagten B jedoch, die auf verpönter Gewinnsucht beruhen, sind wegen des gleichartigen verwerflichen Beweggrundes mit Recht als erschwerend gewertet worden. Der mit den Geständnissen verbundene Beitrag zur Wahrheitsfindung und der Umstand hinwieder, daß die hier abgeurteilten Taten lange zurückliegen, wurden ohnedies angemessen berücksichtigt, wobei der Vollständigkeit halber anzumerken ist, daß eine Anwendung der Amnestie 1985, BGBl. 1985/204, im Hinblick auf § 1 Abs 2 dieses Gesetzes nicht in Betracht kommt.

Alles in allem wurden die verhängten Geldstrafen nach der tatund persönlichkeitsbezogenen Schuld der Angeklagten sowie nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (§ 23 Abs 1 bis 3 FinStrG.) nicht zu hoch ausgemessen. Auch in Ansehung des Angeklagten B besteht ungeachtet seiner Berufungsbehauptung, daß er "derzeit noch kein gesichertes Einkommen" habe, insbesondere im Hinblick auf seinen beruflichen Werdegang kein begründeter Anlaß, an seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu zweifeln; ebenso entspricht das Verhältnis der über die beiden Angeklagten verhängten Geldstrafen zueinander entgegen den Einwendungen des Angeklagten A durchaus einer sachgerechten Differenzierung.

Eine Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 27.Mai 1981, GZ 6 f Vr 6737/75-26, schließlich (§ 21 Abs 3 FinStrG.), mit dem der Angeklagte B (unter anderem) wegen mehrerer Finanzvergehen zu einer Geldstrafe in der Höhe von 170.000 S verurteilt wurde, gibt gleichfalls keinen Anlaß zu einer Herabsetzung der nunmehr über ihn verhängten Geldstrafe oder gar zu einem Absehen von einer Zusatzstrafe überhaupt: eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 395.000 S wäre angesichts aller dem genannten Angeklagten nach dem Inhalt beider Urteile zur Last fallenden Finanzvergehen bei gemeinsamer Aburteilung keineswegs überhöht; ebendies trifft auch auf die Ersatzfreiheitsstrafen (in der Dauer von insgesamt 5 Monaten) zu.

Insoweit mußte daher den Berufungen ein Erfolg versagt bleiben.