TE OGH 1985/10/24 8Ob596/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Horst A,

Kaufmann, Neudorf Nr. 18, 9241 Föderlach, vertreten durch Dr. Dietrich Clementschitsch, Rechtsanwalt in Villach, wider die beklagte Partei Milan B, Kaufmann, Jurekgasse 30 b, 1150 Wien, vertreten durch Dr. Paul Bachmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 63.544,-- samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25. April 1985, GZ 2 R 51/85-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 30. Oktober 1984, GZ 32 Cg 501/83-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 3.997,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin die Barauslagen von S 600,-- und die Umsatzsteuer von S 308,85) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte vom Beklagten den Betrag von S 63.544,-- samt Anhang. Er behauptete, der Beklagte, mit dem er seit Jahren befreundet sei, habe ihn am 28.12.1982 gebeten, einen von Walter C ausgestellten und von Heimo D akzeptierten Wechsel über S 64.900,-- bei seiner, des Klägers, Bank zu diskontieren und ihm den Wechselbetrag abzüglich Diskontspesen zu überweisen, weil seine Bank den Wechsel nicht zum Diskont übernehme, er aber das Geld dringend benötige. Für den Fall der Nichteinlösung des Wechsels habe sich der Beklagte verpflichtet, dem Kläger sofort den Ausfall zu ersetzen. Von einem Wechselkauf durch den Kläger sei keine Rede gewesen, es liege ein Darlehen vor, das durch den Wechsel besichert worden sei. Da der Wechsel am 19.4.1983 zu Protest ging, habe der Kläger auf Grund der Abmachung Anspruch auf Ersatz des Wechselbetrages von S 62.256,-- samt 6 % Zinsen sowie der Protestspesen von S 1.288,--.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er wandte ein, daß ihm der Kläger kein Darlehen gewährt, sondern den erwähnten Wechsel gekauft habe. Er habe sich erbötig gemacht, den Wechsel, der wegen der schlechten Bonität der Wechselverpflichteten von keiner Bank zum Diskont übernommen worden sei, zu kaufen und bei seiner Bank diskontieren zu lassen. Durch diesen Wechselkauf sei es zu einem Geldrückfluß an den Beklagten und die E Handelsgesellschaft mbH gekommen, bei der er tätig gewesen sei. Hiedurch sei es möglich gewesen, daß diese Gesellschaft Walter C wieder beliefert habe, für den der Kläger als Vertreter tätig gewesen sei. Der Kläger habe den Wechsel in Kenntnis der mangelnden Bonität der Wechselverpflichteten erworben. Er habe am 5.1.1983 den Kaufpreis für den Wechsel in Höhe von S 62.206,-- an den Beklagten überwiesen. Der Kläger könne sich nur an den Aussteller oder Akzeptanten halten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf nachstehende Feststellungen:

Der Beklagte war bis Anfang 1984 bei der Firma E Handelsgesellschaft mbH (in der Folge kurz E genannt) angestellt. Er war nie Gesellschafter dieser Firma. Kläger und Beklagter kennen einander seit 1977 und waren befreundet. Ende 1982 rief der Kläger den Beklagten öfters in der Firma an und erklärte, er habe finanzielle Schwierigkeiten; wegen seiner laufenden Strafverfahren könne er keine Beschäftigung finden. Er fragte, ob der Beklagte eine Möglichkeit des Geldverdienens für ihn sähe. Der Beklagte erzählte dem Kläger näheres über den Verkauf von Kassettenhüllen. Walter C hatte am 18.11.1982 mit der Firma E den Vertrag Beilage ./C geschlossen. Mit dieser Vereinbarung hatte C die Gebietsvertretung, den Alleinverkauf und die Kundenbetreuung für Musikkassettenhüllen (Jux-Box) für Österreich mit Ausnahme der Gebiete 'Wien, Wien-Krems, Wien-Wr. Neustadt, Linz

(2x) ein Gebiet offen = Linz Innere Stadt, Judenburg, Knittelfeld' übernommen. Der Beklagte erklärte dem Kläger, daß es mit C zwei Probleme gäbe, nämlich, daß er nicht verkaufen könne und gelieferte Ware nicht bezahle. Der Kläger wollte verkaufen. Der Beklagte rief C an; dieser war damit einverstanden, daß der Kläger provisorisch in Villach seine Ware verkaufe. Er war bereit, einen Teil des Gewinnes dem Kläger abzutreten.

Der Kläger mietete in seinem Namen in Villach ein Büro. Er gab auch ein Inserat in der Villacher Zeitung auf. Der Beklagte kam nach Villach und half dem Kläger. Der Kläger warb in Villach Kunden, schloß Verträge unter Benützung von Briefpapier der Firma E und ließ durch die Kunden Wechsel unterschreiben, wobei als Aussteller auf diesen Wechseln die Firma E aufschien. Der Kläger wußte durch diese Bestätigung, daß er die Musikkassetten verkaufen kann. Er fragte, ob er nunmehr im ganzen Bundesgebiet verkaufen könne. Der Beklagte meinte, daß man diesbezüglich mit C reden müsse.

Zu diesem Zeitpunkt konnte C die Ware nicht mehr bezahlen. Ohne Bezahlung wollte die Firma E keine Kassetten mehr liefern, auch nicht gegen Wechsel. Auch der Kläger hatte kein Geld. Der Kläger wußte von dem 'D Wechsel', der bei der Bank in Wien nicht diskontiert wurde. Er bot sich an, diesen Wechsel bei seiner Bank in Treffen diskontieren zu lassen. Bei dieser Bank hatte er während seiner Tätigkeit in Villach auch andere Wechsel zum Diskont eingereicht. Der Kläger gab die Daten des Wechsels der Bank in Treffen durch. Die Bank stimmte dem Diskont zu, und der Beklagte übergab den Wechsel dem Kläger. Die Frage, was mit dem Wechsel im Falle des Nichtdiskontierens zu geschehen habe, ist somit nicht aufgetreten. Der Beklagte sagte, daß er bzw. die Firma E hinsichtlich des Wechsels 'nicht im Obligo' sei. Der Beklagte sagte nicht zu, daß er im Falle des Nichtdiskontierens bzw. des Nichteinlösens des Wechsels bezahlen würde. Auch über die Frage der hiemit verbundenen Kosten wurde nicht gesprochen. Die Wechselsumme abzüglich Spesen wurde dem Beklagten mit S 62.206,-- auf dessen Konto bei der F G am 5.1.1983

gutgebracht. Dieser Betrag wurde dann von der Firma E entsprechend gebucht und C wurde wieder mit Kassetten beliefert. In der Folge kam es dann zu einem schriftlichen Vertrag zwischen dem Kläger und C. Im Falle des Nichtdiskontierens wäre eine Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und C nicht zustandegekommen. Walter C schloß das dem vorliegenden Wechsel (./1), Bezogener Haimo D, 4840 Vöcklabruck,

Bundesstraße 1, Aussteller Walter C über S 64.900,--, ausgestellt am 14.12.1982, fällig am 15.4.1983, zugrundeliegende Geschäft selbst ab. Statt Geld für die bezogene Ware übergab er der Firma E diesen Wechsel, der bei der Bank in Wien mangels Bonität nicht diskontiert wurde. Die Verrechnung der Verträge, die der Kläger abschloß, erfolgte mit C über 'Herrn KEIVANI'. Auch die Verträge, die auf Mundialpapier abgeschlossen wurden, wurden mit C über H verrechnet. Der Beklagte und C trafen sich in Linz und kamen Ende Jänner 1983 nach Wien, um eine Vereinbarung bezüglich der Vertretung schriftlich abzuschließen. Die beiden waren sich schon über die Vereinbarung einig; der Beklagte sollte nur bei der Formulierung und Abfassung helfen, weil er mehr Erfahrung in solchen Dingen besitzt. Der Kläger bat darum, daß die Vereinbarung mit 15.12.1982 rückdatiert werde, 'damit etwas synchron laufe'. Bei diesem Treffen wurden auch Rechte aus bereits abgeschlossenen Verträgen auf Walter C übertragen. C wurde zwar nicht von der übernahme des D-Wechsels durch den Kläger

verständigt, es wurde ihm jedoch gesagt, daß er wieder mit Kassetten beliefert werde. Der Kläger stritt dann zuerst mit H, dann mit C und schließlich auch mit dem Beklagten. Man konnte sich insbesondere über die Abrechnung nicht einigen. Der Kläger rief den Beklagten nach Erhalt der Mitteilung der Bank in Treffen an und erklärte, daß der 'D-Wechsel' nicht eingelöst und das Konto des Klägers mit der Wechselsumme samt Spesen belastet worden sei. Der Beklagte meinte hiezu, der Kläger müsse sich mit C auseinandersetzen und bot an, ein gemeinsames Gespräch zu organisieren. Der Kläger zeigte daran jedoch kein Interesse. Er richtete ein Schreiben vom 25.4.1983 an den Beklagten, in dem er ihn daran erinnerte, daß er den Wechsel über Bitte des Beklagten zum Diskont übernahm und daß der Beklagte versprach, bei Nichteinlösen, den Wechsel sofort zur Gänze abzudecken, sodaß für den Kläger damit keine Nachteile entstehen können. Nur unter dieser Voraussetzung habe der Kläger den Wechsel zum Diskont übernommen. Er forderte den Beklagten in diesem Schreiben auf, die überwiesene Summe samt Spesen zu zahlen. Der Beklagte beantwortete das Schreiben deshalb nicht, weil er dem Kläger schon gesagt hatte, daß er sich an C wenden müsse.

Der Kläger schloß mit Kunden Vereinbarungen zuerst in Villach und später auch in anderen Gebieten Österreichs vorerst unter Verwendung von 'E Geschäftspapier' ab, wobei der Kläger auch für die 'E' unterzeichnete; später verwendete er 'C Geschäftspapier', wobei der Kläger für C unterzeichnete. Der Kläger arbeitete jedoch nie für E, sondern immer nur für C. Die Abwicklung der Verträge war ident. Dem 'Aufsteller' wurde darin die Gebietsvertretung und der Alleinverkauf für ein bestimmtes Gebiet zugesichert; der Aufsteller mußte sich verpflichten, eine bestimmte Anzahl von Kassettenhüllen zu beziehen. Zur Sicherstellung mußte der Aufsteller der Lieferfirma ein Akzept übergeben, wobei es der Lieferfirma frei steht, 'dieses Akzept zum Zieldatum der Rechnung fällig zu stellen und in Umlauf zu setzen'. Die Verrechnung erfolgte - gleichgültig, ob das Geschäft auf Mundial- oder auf Ohrnerpapier abgeschlossen wurde - mit C, d. h. die Geschäfte wurden vom Kläger für C und nicht für E abgeschlossen. Der Kläger hatte auch von C und nicht von E hiefür Provision erhalten. In Anwesenheit des Beklagten und HS erklärte der Kläger, daß er den gegenständlichen und auch noch andere Wechsel übernehmen wolle, d.h. kaufen wolle. Die Firma E, nämlich C, hätten Ware nicht mehr gegen Wechsel geliefert, sondern nur mehr gegen Barzahlung. Der Kläger hatte erklärt, die Wechsel auf eigene Rechnung zu übernehmen, er kenne eine Bank in Treffen. Der Beklagte wußte, daß die Bank in Wien den Wechsel mangels Bonität nicht genehmigt habe. Er teilte dies dem Kläger mit.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß der Kläger den Wechsel auf eigene Kosten übernommen habe. Es sei nicht vereinbart worden, daß der Beklagte bei Nichteinlösung des Wechsels den Wechselbetrag samt Spesen und Zinsen zahlen solle. Der Kläger müsse daher alle Nachteile, die sich aus der Diskontierung des Wechsels für ihn ergeben hätten, selbst tragen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, daß die Revision zulässig sei, weil zur Frage der Haftung des Zedenten nach § 1397 ABGB für den Fall, als er den Zessionar bei Vertragsabschluß unterrichtete, daß die Einbringlichkeit der Forderung zweifelhaft sei, keine Rechtsprechung vorliege. Auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen - insoweit sie sich auf die Gespräche der Parteien bei übergabe des Wechsels an den Kläger bezogen - und insbesondere unter Hinweis auf die Feststellung, daß der Beklagte nicht zusagte, bei Nichteinlösung des Wechsels zu bezahlen, vertrat das Gericht zweiter Instanz folgende Auffassung:

Da der Beklagte den Wechsel nicht durch Indossament an den Kläger übertragen hat, habe er den Wechsel nur mit den Wirkungen einer gewöhnlichen Abtretung übertragen können. Der Beklagte hafte daher nicht wechselmäßig (JB 42). Es sei deshalb zu untersuchen, ob er nicht allenfalls nach § 1397 ABGB für die Einbringlichkeit der von ihm abgetretenen Forderung haftet. Die Bestimmung des § 1397 ABGB stelle jedoch dispositives Recht dar. Die Haftung für Einbringlichkeit und Richtigkeit bestehe bei entgeltlicher Abtretung demnach nur im Zweifel, könne aber durch Vereinbarung ausgeschlossen werden. Die Vereinbarung eines solchen Haftungsausschlusses sei insbesondere dann anzunehmen, wenn die Forderung als 'dubiose' abgetreten wurde. Diese Voraussetzung liege nach den Feststellungen hier vor. Der Kläger habe vom Beklagten erfahren, daß die Bonität der Wechselverpflichteten zweifelhaft sei und deshalb andere Banken den Diskont abgelehnt haben. Die mangelnde Einbringlichkeit sei im - maßgeblichen - Zeitpunkt der Zession gegeben gewesen. Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision des Klägers aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Kläger bekämpft in seiner Revision nicht die zutreffende Auffassung des Berufungsgerichtes, daß der Beklagte - dessen Name auf dem Wechsel nicht aufscheint - wechselmäßig nicht haftbar ist. Er vertritt aber die Ansicht, daß der Beklagte infolge der Entgeltlichkeit der Abtretung für die Einbringlichkeit der Forderung aus dem Wechsel haftet. An einem vereinbarten Haftungsausschluß müßten strenge Anforderungen gestellt werden. Der Umstand allein, daß die Bonität des Forderungsverpflichteten für alle Beteiligten zweifelhaft gewesen sei, könne noch nicht zur Annahme einer Haftungsausschlußvereinbarung führen. Allenfalls müßte aber auf § 879 ABGB Bedacht genommen werden, weil bei einer dennoch angenommenen Risikoübernahme durch den Kläger dessen Zwangslage ausgenützt worden wäre.

Dazu ist vorweg zu erwidern, daß der Kläger letztere Behauptung im Verfahren erster Instanz nicht aufgestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Nichtigkeit einer Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB grundsätzlich nicht von Amts wegen zu beachten, sondern erfordert die Geltendmachung der Ungültigkeit der Vereinbarung. Allerdings muß nicht eine formelle Berufung auf § 879 ABGB geschehen, sondern es genügt die Unterbreitung des erforderlichen sachlichen Substrates unter Hinweis auf den Rechtsmißbrauch; notwendig ist aber immer das Erfordernis der Geltendmachung wenigstens auf schlüssige Weise durch ein entsprechendes Tatsachenvorbringen (EvBl 1973/277; 7 Ob 732/81 ua). Im vorliegenden Fall hat der Kläger aber nicht einmal andeutungsweise darauf hingewiesen, daß er die Vereinbarung mit dem Beklagten nur aus einer Zwangslage heraus geschlossen hätte. Auch aus den getroffenen Feststellungen läßt sich in diesem Belang höchstens entnehmen, daß der Kläger versuchte, dadurch die Belieferung seines zukünftigen Geschäftspartners mit Kassetten zu erwirken, daß er sich erbötig machte, 'die Diskontierung des Wechsels bei seiner Bank in Treffen zu bewirken.' Daß sich die erwartete Geschäftsbeziehung in der Folge nicht so entwickelte, wie der Kläger es sich vorgestellt hatte, ist allenfalls eine Fehlspekulation, nicht aber ein Handeln in Zwangslage im Sinne der genannten Gesetzesstelle. Eine solche ist dann nicht gegeben, wenn durch das (sonstige) Nichtzustandekommen eines Vertrages kein anderer Nachteil eintritt, als daß das angestrebte Vertragsziel nicht erreicht wird (Krejci in Rummel Rdz 218 zu § 879; EvBl 1979/170 ua).

Nach der Behauptung des Klägers habe sich der Beklagte verpflichtet, ihm den Ausfall zu ersetzen, 'falls der Wechsel nicht eingelöst werde'. Dies kann im Hinblick auf die Ausführungen in der Klage AS 2 nur so verstanden werden, daß der Beklagte versprochen hätte, für den Fall, 'daß der Wechsel nicht eingelöst und zu Protest gehen sollte', den ihm vom Kläger durch die Bank in Treffen überwiesenen Betrag zurückzuzahlen. Eine solche Vereinbarung haben aber die Vorinstanzen nicht als erwiesen angenommen. Im Gegenteil, es wurde ausdrücklich festgestellt, daß der Beklagte nicht zusagte, 'im Falle des Nichtdiskontierens bzw. des Nichteinlösens des Wechsels' dem Kläger den dadurch erlittenen Ausfall zu ersetzen. Der vom Kläger geltend gemachte Klagegrund der vertraglich vereinbarten Haftung des Beklagten für den Fall der Rückbelastung des Klägers durch die Bank ist daher durch keine Feststellung gedeckt. Die vom Kläger durch die Bank in Treffen bewirkte überweisung der Wechselsumme (abzüglich Spesen) an den Beklagten erfolgte gegen Aushändigung des Wechsels an den Kläger. Daß diese geschäftliche Transaktion entgeltlicher Art war, begegnet keinem Zweifel: Der Beklagte erhielt die Wechselsumme (abzüglich Spesen), der Kläger den - von sämtlichen Beteiligten bereits als 'dubios' in Rechnung gestellten - Wechsel. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend erkannt, daß nach § 1397, zweiter Satz, ABGB, bei einer entgeltlichen Forderungsabtretung vom überträger im Zweifel nicht nur für die Richtigkeit, sondern auch für die Einbringlichkeit der abgetretenen Forderung zu haften ist, daß diese Haftung aber vertraglich ausgeschlossen werden kann (1 Ob 222/71 ua). Wußte der Kläger um die mangelnde Bonität des Papieres und nahm er diese als Gegenleistung für die Weiterbelieferung seines Geschäftspartners mit Kassetten und damit für die von ihm selbst ins Auge gefaßte geschäftliche Beziehung 'in Kauf', kann er sich im Nachhinein nicht mehr darauf berufen, daß der Beklagte als überträger dieser Forderung für deren Einbringlichkeit haftet.

Die Vorinstanzen haben daher zutreffend das Begehren des Klägers als nicht berechtigt erkannt; seiner Revision war der Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.