TE OGH 1985/10/29 5Ob74/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache des Antragstellers Mag.Kurt A, Bankbeamter, Neuwaldeggerstraße 16/3 1, 1170 Wien, vertreten durch Dr.Franz Calice, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Dr.Othmar B, Rechtsanwalt, Museumstraße 3, 1070 Wien, wegen

§§ 2 Abs 3 und 44 Abs 2 und 3 MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 19.März 1985, GZ 41 R 231/85-15, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 6.Dezember 1984, GZ 6 Msch 43/83-11, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit dem am 26.11.1982 bei der Schlichtungsstelle des Magistrates der Stadt Wien gegen Dr. Othmar B erhobene Antrag

begehrte Mag. Kurt A seine Anerkennung als Hauptmieter der Wohnung Nr.3 im Hause Wien 13., Hermesstraße 1 M und die überprüfung des ihm vorgeschriebenen und von ihm bezahlten Mietzinses. Er habe am 1.7.1980 mit Gertrude C als Hauptmieterin einen Untermietvertrag geschlossen, die durch den Antragsgegner als Hauseigentümer vertreten gewesen sei. Als Untermietzins sei ein Betrag von 4.450 S einschließlich Mehrwertsteuer vereinbart worden. Er sei der Ansicht, als Hauptmieter zu gelten, weil der Hauptmietvertrag zwischen dem Antragsgegner und Gertrude C nur zur Umgehung der einem Hauptmieter zustehenden Rechte geschlossen worden sei. Gertrude C sei nämlich angeblich die Schwiegermutter des Antragsgegners. Er selbst habe niemals mit Gertrude C, sondern nur mit dem Antragsgegner verhandelt. Er habe auch den Untermietzins nicht an Gertrude C, sondern direkt an den Hauseigentümer bezahlt. Auch der Meldezettel sei vom Antragsgegner als Unterkunftgeber unterschrieben worden. Da es sich um eine Wohnung der Ausstattungskategorie B mit einer Größe von ca. 40 m 2 handle, begehre er die Herabsetzung des monatlichen Hauptmietzinses auf das gesetzlich zulässige Ausmaß von 990 S pro Monat, wozu noch ein angemessenes Entgelt für die Benützung des Inventars komme. Der Antragsgegner beantragte die Zurückweisung, gegebenenfalls die Abweisung des Antrages und führte unter anderem aus, daß es sich bei dem gegenständlichen Haus um ein Einfamiliensiedlungshaus der vormaligen D E F G

H I und 'sohin um ein Wohnhaus mit nicht

mehr als zwei selbständigen Wohnungen im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 MRG' handle. Damit sei die Zuständigkeit der Schlichtungsstelle zur Entscheidung über die Anträge des Antragstellers nicht gegeben und seien auch die §§ 2 Abs 3, 16, Abs 1 und 26 MRG für die vom Antragsteller im ersten Stock des Hauses gemieteten Räumlichkeiten nicht anwendbar.

Die Schlichtungsstelle wies den Antrag zurück. Nach der Stellungnahme des Magistrates der Stadt Wien, MA 37-Baupolizei, vom 20.10.1983, befinde sich auf der Liegenschaft Hermesstraße 1 M lediglich ein Kleinhaus mit einer Wohnung, die auch baubehördlich genehmigt worden sei. Mit Bescheid vom 9.7.1976 sei im Dachgeschoß der Einbau eines Vorraumes, eines Abortes, einer Waschküche und eines Trockenraumes bewilligt worden. Da es für die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 2 MRG nicht auf den momentanen baulichen Zustand des Hauses, sondern die Anzahl der baubehördlich genehmigten Objekte ankomme und feststehe, daß hier lediglich eine Wohnung bewilligt worden sei, müsse der Antrag ohne weiteres Ermittlungsverfahren zurückgewiesen werden.

Das vom Antragsteller gemäß § 40 Abs 1 MRG rechtzeitig angerufene Erstgericht wies den Antrag aus den von der Schlichtungsstelle angeführten Erwägungen ebenfalls zurück. Das Gericht zweiter Instanz hob den Beschluß des Erstgerichtes und das ihm vorausgegangene Verfahren aus Anlaß des Rekurses des Antragstellers als nichtig auf und trug dem Erstgericht unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes die Durchführung des gesetzlichen Verfahrens auf. Gemäß § 1 Abs 4 Z 2 MRG unterlägen Wohnungen in einem Wohnhaus mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen - wobei Wohnräume, die nachträglich durch einen Ausbau des Dachbodens neu geschaffen worden seien, nicht zählten - nur den kündigungsrechtlichen Beschränkungen, nicht aber den zinsrechtlichen Beschränkungen des MRG (Würth-Zingher 2 Anm.23 zu § 1 MRG). Das 'Wohnhaus' dürfe aber keine Geschäftsräume enthalten. Eine üblicherweise in Wohnungen ausgeübte Berufstätigkeit (insbesondere freie Berufe) sei dann nicht schädlich, wenn der Mieter im selben Objekt wohne (Würth-Zingher 2 Anm.28 zu § 1 MRG). über wieviele selbständige Wohnungen das Haus Hermesstraße 1 M verfüge, sei entgegen der Ansicht des Erstgerichtes nicht nach der Anzahl baubehördlich bewilligter Wohneinheiten, sondern danach zu beurteilen, wieviele selbständige Wohnungen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MRG (1.1.1982) objektiv vorhanden gewesen seien. Welche Größe die einzelnen Wohnungen haben, sei dabei unbeachtlich. Nebenräume stellten so lange keine selbständigen Wohnungen dar, solange ihre Widmung als Bestandteil einer selbständigen Wohnung nicht entweder nach der baubehördlichen Benützungsbewilligung oder aber durch bauliche Umgestaltung de facto aufgehoben werde. Ob die einzelnen (Neben-)Räume einer selbständigen Wohnung an mehrere Mieter vermietet seien, sei dabei ohne Bedeutung. Denn auch die Vermietung einzelner Räume eines 'Einfamilienhauses' an verschiedene Mieter ändere nichts daran, daß ein Einfamilienhaus nur über eine selbständige Wohnung verfüge. Ob die selbständigen Wohnungen auch vermietet seien oder vom Hauseigentümer benützt würden, sei gleichfalls ohne Einfluß auf die Beurteilung. Sei - wie im vorliegenden Fall - der 'Untermietvertrag' vor dem 1.1.1982 abgeschlossen worden, so sei zu untersuchen, ob zu diesem Zeitpunkt mehr als zwei selbständige Wohnungen vorhanden gewesen seien. Wenn nämlich auf die Wohnungen des gegenständlichen Hauses die zinsrechtlichen Beschränkungen des MRG anzuwenden seien (oder durch spätere Umwidmung oder Umbauten Anwendung fänden), so dürften sie nicht durch darauffolgende Umwidmungen oder Umbauten den zinsrechtlichen Schutzbestimmungen des MRG wieder entzogen werden. Die von Würth in Rummel (Rdz 16 lit b zu § 1 MRG) geäußerte Meinung maßgebend sei, daß im Zeitpunkt der Errichtung laut Baubewilligung höchstens zwei selbständige Wohnungen vorhanden seien, könne sich nur auf nach dem 1.1.1982 errichtete oder umgestaltete Häuser beziehen. Denn vor diesem Zeitpunkt habe der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 2 MRG noch nicht bestanden, sodaß durch eine Umgestaltung (Umwidmung) vor diesem Zeitpunkt eine Benachteiligung des Mieters nicht habe erfolgen können. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen insbesondere über die Raumaufteilung, die (baubehördliche) Widmung der einzelnen Räume und die objektive Nutzungsmöglichkeit zu treffen haben, auf Grund derer beurteilt werden könne, über wieviele selbständige Wohnungen das Haus am 1.1.1982 oder später verfügt habe oder ob zu diesem Zeitpunkt oder später Geschäftsräume vorhanden gewesen seien. Erst dann werde beurteilt werden können, ob der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 2 MRG vorliege und damit auch die §§ 2 Abs 3 und 44 MRG nicht zur Anwendung gelangten. Solange aber nicht entschieden sei, daß der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 2 MRG vorliege, sei das Verfahren ausgehend von den Angaben des Antrages an die Schlichtungsstelle nach den Vorschriften des § 37 MRG zu führen. In einem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG komme aber nicht nur dem Hauseigentümer, sondern auch dem 'Untervermieter' Parteistellung zu (vgl.Würth-Zingher 2 , § 37 MRG, Anm.30 und die dort angeführte Judikatur). Aufgrund des angeschlossenen 'Untermietvertrages' vom 1.7.1980 solle Gertrude C die Untervermieterin sein, welche daher ebenfalls dem Verfahren als Partei unabhängig von einem wie immer gearteten Ausgang des Verfahrens beizuziehen gewesen wäre. Dies habe das Erstgericht jedoch unterlassen, sodaß dadurch Nichtigkeit des Verfahrens begründet sei. Ein Eingehen in die Sache selbst sei dem Rekursgericht beim derzeitigen Verfahrensstand verwehrt. Die Beisetzung des Rechtskraftvorbehaltes begründete das Rekursgericht damit, daß es zu der hier relevanten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung hinsichtlich der Kriterien des Zweifamilienhauses im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 MRG keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gebe.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich der Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß dem Erstgericht keine Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen werde; hilfsweise wird der Antrag gestellt, dem Rekursgericht, allenfalls dem Erstgericht die im Revisionsrekurs vertretenen Rechtsansichten zu überbinden. Der Antragsteller hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist zulässig (§ 37 Abs 3 Z 18 MRG), aber nicht berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, daß das Gericht zweiter

Instanz - abgesehen von der aus Anlaß des Rekurses erfolgten Wahrnehmung der Nichtigkeit des erstgerichtlichen Beschlusses und des diesem vorangegangenen Verfahrens - dem Erstgericht lediglich die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens aufgetragen und ihm dabei die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs 4 Z 2 MRG ohne Eingehen in die Sache selbst aufgetragen hat. Auf die Rechtsmittelausführungen ist daher nur insoweit einzugehen, als sie sich auf die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Geltendmachung der vor der Schlichtungsstelle gestellten Begehren im besonderen Außerstreitverfahren nach § 37 MRG beziehen.

Zur Stützung seines primär gestellten Rechtsmittelantrages vertritt der Antragsgegner den Standpunkt, dem Rekursgericht sei selbst insofern eine Nichtigkeit unterlaufen, als es dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen habe. Gemäß § 39 MRG sei die vorherige Anrufung der Schlichtungsstelle Prozeßvoraussetzung für das außerstreitige Gerichtsverfahren; der bei der Schlichtungsstelle gestellte Antrag dürfe bei Gericht weder erweitert, durch einen anderen ersetzt oder ergänzt, noch 'durch Beiziehung' auf Personen ausgedehnt werden, die keine Gelegenheit gehabt hätten, bereits am Verfahren vor der Schlichtungsstelle teilzunehmen. Die Einrichtung des obligaten Verfahrens vor der Schlichtungsstelle dürfe nicht durch 'verspätete Beiziehung' im gerichtlichen Verfahren umgangen oder ersetzt werden.

Dem kann nicht gefolgt werden:

Gegen wen das durch das MRG geregelte, dem Schutz des Mieters vor Umgehungsgeschäften dienende und als Angelegenheit nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG im Verfahren außer Streitsachen mit den Besonderheiten des § 37 Abs 3 MRG zu behandelnde Begehren auf Anerkennung als Hauptmieter nach § 2 Abs 3 MRG zu richten ist, wird vom Gesetz selbst nicht ausdrücklich bestimmt. Nach § 2 Abs 1 MRG liegt Hauptmiete vor, wenn der Vertrag mit dem Eigentümer oder Fruchtnießer der Liegenschaft oder, sofern der Mietgegenstand im Wohnungseigentum steht, mit dem Wohnungseigentümer geschlossen wird. Soll der vom Gesetzgeber normierte verstärkte Schutz des (nominellen) Untermieters vor Umgehungsgeschäften im Verfahren nach dem Mietrechtsgesetz erreicht werden, so muß sich die gerichtliche Entscheidung und damit auch der Antrag des 'Untermieters' gegen jene Person richten, die auf Vermieterseite als Träger der Rechte und Pflichten aus dem Hauptmietverhältnis anzusehen ist. Da im Verfahren aber erst geklärt werden muß, ob ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 2 Abs 3 MRG vorliegt und die Stattgebung des Antrages jedenfalls die Interessen des 'Untervermieters', der ja bei aufrechter Erledigung des Antrages als Untervermieter ausgeschaltet würde, unmittelbar berührt, ist es unerläßlich, dem Untervermieter Parteistellung einzuräumen (SZ 56/109; 5 Ob 42/83; 5 Ob 71/83). Kommt jemandem Parteistellung zu, so hat er Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine Verletzung desselben liegt aber nicht schon vor, wenn jemand nicht von Anfang an dem Verfahren beigezogen wurde, sondern erst dann, wenn er in einem vom Neuerungsverbot beherrschten Verfahren keine Gelegenheit zu einer Beteiligung in erster Instanz hatte. Richtig ist wohl, daß in Gemeinden, in denen eine Schlichtungsstelle besteht, die vorherige Anrufung derselben zwingend vorgeschrieben ist (§ 39 Abs 1 MRG), diese im öffentlichen Interesse liegende und der Entlastung der Gerichte dienende Vorschrift (vgl. die zu der entsprechenden Bestimmung des § 36 MG ergangenen Entscheidungen MietSlg.6029/1, 6736,9119, 29456 ua) stellt eine formelle Voraussetzung für die Anrufung des Gerichtes dar und hat zur Folge, daß das von den Parteien angestrebte Verfahrensziel bei Sachanträgen schon im Verfahren vor der Schlichtungsstelle konkret festgelegt sein muß. Daß dem gerichtlichen Verfahren Personen nicht beigezogen werden dürften, die kraft ihrer materiellrechtlichen Parteistellung schon dem Schlichtungsstellenverfahren beizuziehen gewesen wären, läßt sich daraus nicht ableiten. Dabei darf auch nicht übersehen werden, daß einerseits das Verfahren von der Schlichtungsstelle selbst dann abgezogen werden kann, wenn die Gemeinde völlig untätig bleibt (§ 40 Abs 2 MRG) und anderseits die Entscheidung der Gemeinde im Falle der Anrufung des Gerichtes außer Kraft tritt. Dem Unterbleiben der Beiziehung eines Verfahrensbeteiligten bei Mehrparteienverfahren (vgl. dazu Würth in Korinek-Krejci, Handbuch zum Mietrechtsgesetz, 518 f) wie im Schlichtungsstellenverfahren kann daher nicht die vom Revisionsrekurswerber gewünschte Bedeutung beigemessen werden. Das Erfordernis der obligatorischen Anrufung der Gemeinde steht somit der Beiziehung weiterer durch das Verfahren unmittelbar berührter Personen ebensowenig entgegen, wie der Ergänzung des Sachverhaltsvorbringens zur Konkretisierung eines dem Gesamtvorbringen konkret zu entnehmenden Begehren (vgl.Würth, aaO, 515). Daß der Antragsteller zu seinem auf § 2 Abs 3 MRG gestützten Antrag kein Vorbringen erstattet hätte, entspricht nicht den Tatsachen. Er hat vielmehr im einzelnen Umstände angeführt, aus welchen er meinte, den Schluß ziehen zu können, daß der Antragsgegner Vermieter und er selbst Hauptmieter sei. Die ausdrückliche Behauptung, es liege ein 'Umgehungsgeschäft' vor, ist nicht erforderlich. Davon abgesehen wurde diese Behauptung vom Antragsteller schon im Schlichtungsverfahren aufgestellt. Die Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung durch das Rekursgericht mit dem Auftrag zur Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens entspricht daher der Sach-und Rechtslage.

Der Rechtsmittelwerber macht dem Rekursgericht weiters zum Vorwurf, es habe die Stellungnahmen der zuständigen Baupolizei 'übersehen'. Sollte dem Auftrag des Rekursgerichtes an das Erstgericht die Feststellung zu unterlegen sein, daß der Gerichtsakt und der Akt der Schlichtungsstelle bisher keine behördlichen Feststellungen über den Iststand enthielten, dann wäre die rekursgerichtliche Feststellung aktenwidrig. Habe aber das Rekursgericht mit seinem Auftrag eine derartige Aussage nicht treffen wollen, dann sei die rekursgerichtliche Entscheidung unvollständig, weil sie sich mit diesen Feststellungen der Baupolizei nicht auseinandersetze. Auch hier kann dem Antragsgegner nicht gefolgt werden.

Das Rekursgericht hat die zur Teilgeltung des MRG führende Bestimmung des § 1 Abs 4 Z 2 MRG dargestellt und zur Frage, über wieviele selbständige Wohnungen das Haus des Antragsgegners verfügt, entgegen der Ansicht des Erstgerichtes den Standpunkt vertreten, daß dafür nicht die Anzahl der baubehördlich bewilligten Wohneinheiten maßgeblich sei, diese Frage vielmehr danach zu beurteilen sei, wieviele selbständige Wohnungen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MRG objektiv vorhanden gewesen seien, wobei die Größe der einzelnen Wohnungen unbeachtlich sei und Nebenräume solange keine selbständigen Wohnungen darstellten, solange ihre Widmung als Bestandteil einer selbständigen Wohnung nicht entweder nach der baubehördlichen Benützungsbewilligung oder aber durch bauliche Umgestaltung de facto aufgegeben werde. Ohne Bedeutung sei dabei auch, ob die einzelnen (Neben-)Räume einer selbständigen Wohnung an mehrere Mieter vermietet seien, denn auch die Vermietung einzelner Räume eines 'Einfamilienhauses' an verschiedene Mieter ändere nichts daran, daß ein Einfamilienhaus nur über eine selbständige Wohnung verfüge. Ob die selbständigen Wohnungen auch vermietet seien oder vom Hauseigentümer benützt würden, sei gleichfalls ohne Einfluß auf die Beurteilung. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung vom 10.September 1985, 5 Ob 58/85, die vom Rekursgericht auch hier vertretene Ansicht gebilligt, daß für die eingeschränkte Geltung des Mietrechtsgesetzes nach § 1 Abs 4 Z 2 MRG zunächst der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Mietrechtsgesetzes maßgebend ist, wenn das Mietverhältnis damals schon bestanden hat, und ausgesprochen, daß spätere Umbauten nur insoweit von Belang sind, als durch Verringerung der Zahl der selbständigen Wohnungen nicht eine Schlechterstellung des Mieters bewirkt werden kann. Da den vom Erstgericht im Zuge des Ermittlungsverfahrens und von der Schlichtungsstelle eingeholten Stellungnahmen der Baubehörde die Anzahl der im Haus des Antragsgegners am 1.1.1982 vorhanden gewesenen selbständigen Wohnungen nicht zu entnehmen ist, hat das Rekursgericht es mit Recht abgelehnt, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs 4 Z 2 MRG auf Grund dieser Stellungnahme der Baubehörde zu beurteilen. Dem Rekursgericht ist auch darin beizupflichten, daß solange eine abschließende Beurteilung des hier strittigen Ausnahmetatbestandes nicht möglich ist, das Verfahren ausgehend von den Angaben des Antragstellers an die Schlichtungsstelle nach den Vorschriften des § 37 MRG zu führen ist, weil auch im Bereich des MRG der für das MG entwickelte Grundsatz gilt, daß die Anwendbarkeit des Gesetzes die Regel ist und Ausnahmen zu behaupten und zu beweisen sind (vgl.Würth-Zingher, MRG 2 , Anm. 1 zu § 1).

Wenn der Revisionsrekurswerber schließlich meint, dem Rekursgericht sei ein Rechtsirrtum unterlaufen, weil es bei seinem Auftrag an das Erstgericht nur auf die räumliche Gliederung abgestellt habe, während es für die Qualifikation als selbständige Wohnung auch auf die rechtliche und technische Situation, insbesondere die Vorschriften der Bauordnung für Wien ankomme, so geht auch diese Rüge ins Leere, weil das Rekursgericht bei seinen Ausführungen über die Ergänzungsbedürftigkeit der erstgerichtlichen Feststellungen nicht nur auf die Raumaufteilung, sondern auch auf die baubehördliche Widmung der einzelnen Räume und deren objektive Nutzungsmöglichkeit hingewiesen hat. Es kann somit auch nicht gesagt werden, daß das Rekursgericht dem Erstgericht eine unrichtige Rechtsansicht überbunden hätte.

Dem Revisionsrekurs konnte daher kein Erfolg beschieden sein. Eine Kostenentscheidung hatte zu entfallen, weil sich der Antragsteller am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt hat und vom Antragsgegner keine Kosten verzeichnet wurden.