TE OGH 1985/10/30 3Ob116/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Mag. Engelmaier und Dr. Klinger als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Robert A, Angestellter, Pontlatzer Straße 72, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr. Albert Tachezy, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die verpflichtete Partei Heinrich B, Installationsunternehmer, Anton Auer-Straße 19, 6410 Telfs, vertreten durch Dr. Manfred Opperer, Rechtsanwalt in Telfs, wegen S 287.895,98 samt Zinsen und Kosten, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 4. September 1985, GZ. 3 a R 427/85-44, womit der Beschluß des Arbeitsgerichtes Innsbruck vom 11. Juli 1985, GZ. 2 Cr 330/82-38, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht entschied in den yur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Rechtssachen des Klägers und Widerbeklagten gegen den Beklagten und Widerkläger, daß der Beklagte dem Kläger brutto S 287.895,90 samt 12 % Zinsen aus S 60.000,- ab dem 7.10.1982 und 4 % Zinsen aus S 202.014,90 ab dem 7.10.1982 und aus S 25.881,- ab dem 1.1.1983 an Bezügen aus dem Angestelltenverhältnis zu leisten habe. Es wies das Mehrbegehren und das Rechnungslegungsbegehren des Klägers ab, wie auch das mit Widerklage geltend gemachte Zahlungsbegehren des Widerklägers.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Teile teilweise Folge. Es änderte das Urteil dahin ab, daß der Beklagte dem Kläger brutto S 310.785,78 samt 4 % Zinsen aus S 284.904,78 vom 7.10.1982 bis 17.10.1982, aus S 179.285,78 vom 18.10.1982 bis 15.12.1982, aus S 192.226,28 vom 16.12.1982 bis 31.12.1982, aus S 205.166,78 vom 1.1.1983 bis 16.11.1983, 11 % Zinsen aus S 105.619,- vom 18.10.1982 bis 16.11.1983 und 9 % Zinsen aus S 310.785,78 ab dem 17.11.1983 zu bezahlen habe, weil die eingeklagte Forderung insoweit zu Recht, die eingewendete Gegenforderung des Beklagten hingegen nicht zu Recht bestehe. Es wies das Mehrbegehren des Klägers ab, bestätigte die Abweisung des Rechnungslegungsbegehrens, verhielt aber den Widerbeklagten zur Zahlung von S 82.182,- samt 13,5 % Zinsen vom 16.10.1982 bis 31.12.1982 sowie 4 % Zinsen ab dem 1.1.1983 und 18 % Umsatzsteuer aus dem Zinsenbetrag an den Widerkläger und bestätigte die Abweisung des mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsbegehrens nur in Ansehung des Mehrbetrages von S 14.503,66 samt Zinsen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes haben der Beklagte und der Widerbeklagte Revision erhoben.

Der Kläger beantragte, ihm zur Sicherung seiner Forderung von S 287.895,90 samt 12 % Zinsen aus S 60.000,- ab dem 7.10.1982, 4 % Zinsen aus S 202.014,90 ab dem 7.10.1982 und 4 % Zinsen aus S 25.881,- ab dem 1.1.1983 auf Grund des in zweiter Instanz bestätigten Urteiles des Erstgerichtes die Exekution durch Pfändung und Verwahrung der beweglichen Sachen des Gegners zu bewilligen. Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution zur Sicherstellung zur Sicherung der Geldforderung von S 287.895,90, hinsichtlich der Zinsen jedoch in geringerem Umfang. Das Rekursgericht änderte infolge des Rekurses des Verpflichteten diesen erstgerichtlichen Beschluß in die Abweisung des Sicherstellungsexekutionsantrages ab. Es vertrat die Ansicht, es fehle an einem Titel im Sinne des § 371 EO, weil das Urteil des Erstgerichtes nicht voll bestätigt sondern im Zinsenzuspruch aber auch in der Entscheidung über die Widerklage abgeändert wurde. In der Hauptsache sei dem Kläger sogar mehr zugesprochen worden als vom Erstgericht, doch setze der Anspruch auf Bewilligung der Sicherungsexekution voraus, daß ein in zweiter Instanz bestätigtes Urteil vorliege. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage des Vorliegens eines bestätigenden Urteiles im Sinne des § 371 EO bei verbundenen Rechtssachen eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Mit seinem Revisionsrekurs strebt der betreibende Gläubiger die Abänderung der Rekursentscheidung und die Wiederherstellung des die Sicherungsexekuktion bewilligenden Beschlusses des Erstgerichtes an. Das Rechtsmittel ist im Sinne des § 78 EO und der §§ 528 Abs 2 und 502 Abs 4 Z 1 EO zulässig, weil den Rechtsfragen, von deren Lösung die Entscheidung abhängt, eine erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung zukommt. Es ist nämlich zu beurteilen, ob den Änderungen der Zivilverfahrensgesetze durch die Zivilverfahrens-Novelle BGBl 1983/135 ein Einfluß auf das Verständnis des 'in zweiter Instanz bestätigten Urteiles' als Titel für die Bewilligung der Exekution zur Sicherstellung nach § 371 Z 1 EO zukommt.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Zur Sicherung von Geldforderungen kann auf Grund von Endurteilen inländischer Zivilgerichte schon vor Eintritt ihrer Rechtskraft oder vor Ablauf der Leistungsfrist auf Antrag die Exekution zur Sicherstellung bewilligt werden, wenn dem Gericht glaubhaft gemacht wird, daß ohne diese die Einbringung der gerichtlich zuerkannten Geldforderung vereitelt oder erheblich erschwert werden würde oder daß zum Zwecke ihrer Einbringung das Urteil im Auslande vollstreckt werden müßte (§ 370 EO). § 371 EO erweitert den Anwendungsbereich für die Sicherungsexekution dadurch, daß von der im § 370 EO verlangten Bescheinigung Abstand genommen, dafür aber die Exekution nur bei bestimmten Titeln zugelassen wird, die eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür gewähren, daß sie richtig sind (Heller-Berger,Stix 2652). Das Sicherungsinteresse wird in den im § 371 EO bezeichneten Fällen ohne weiteres angenommen, weil der Rechtsbestand der Forderung höchstwahrscheinlich ist. Deshalb entfallen Gefahrenbescheinigung, Sicherheitsleistung und das gerichtliche Ermessen (Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht 2 , 286). Zu diesen Titeln gehören nach § 371 Z 1 EO 'in zweiter Instanz bestätigte Urteile', wenn wider das Urteil des Berufungsgerichtes Revision erhoben worden ist. Das Gesetz geht dabei davon aus, daß ein in zweiter Instanz zur Gänze bestätigtes Urteil die besondere Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich hat (Heller-Berger-Stix 2654).

Die Frage, was unter einem bestätigten Urteil zu verstehen ist, wurde von der Rechtsprechung in übereinstimmung mit der Beurteilung der Revisionszulässigkeit nach § 502 Abs 3 ZPO idF vor BGBl 1983/135 beantwortet und daher ein Urteil erster Instanz, das nur teilweise bestätigt im übrigen aber abgeändert oder aufgehoben wurde, nicht als tauglicher Titel für die Bewilligung der Exekution nach § 371 EO angesehen (Heller-Berger-Stix 2654;

vgl. SZ 24/335 = JB 56 neu; SZ 25/151; EvBl 1956/91; JBl 1955, 453;

EvBl 1972/177). Dem zur Entscheidung über den Sicherungsexekutionsantrag berufenen Gericht ist eine überprüfung der Gesetzmäßigkeit des Inhalts der den Exekutionstitel bildenden Entscheidung nicht gestattet. Es kommt daher nur darauf an, ob das als Exekutionstitel herangezogene Urteil voll bestätigt wurde. Ob trotz teilweiser Abänderung eine erhöhte Gewähr für die Richtigkeit des bestätigten Teiles des Spruches des Erstgerichtes anzunehmen ist, ist vom Exekutionsbewilligungsgericht nicht zu untersuchen (EvBl 1972/177). Mit dem Bundesgesetz BGBl 1971/291 wurde dem § 502 Abs 3 ZPO, wonach gegen ein bestätigendes Urteil des Berufungsgerichtes die Revision unzulässig ist, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an Geld oder Geldeswert die jeweils geltende Grenze nicht übersteigt, der Satz beigefügt, daß dies auch gelte, wenn sich die Abänderung auf den Ausspruch über Nebenforderungen beschränkt. Es wurde damit ausdrücklich verfügt, daß eine Divergenz im Ausspruch über eine Nebenforderung bei der Beurteilung, ob es sich um ein bestätigtes Urteil handelt, außer Betracht zu bleiben hat. Im übrigen blieb es aber bei der Anwendbarkeit der im Gutachten JB 56 neu erarbeiteten Grundsätze (Fasching, Ergänzungsband, 93). Demnach wurden durch die Neufassung des § 502 Abs 3 ZPO idF BGBl 1971/291 nur im Ausspruch über Zinsen abändernde Urteile des Berufungsgerichtes hinsichtlich der Revisionsmöglichkeit den (zur Gänze) bestätigenden Urteilen gleichgestellt. Ob deshalb die in der noch zur Rechtslage vor BGBl 1971/291 ergangenen Entscheidung EvBl 1972/177 geäußerte Rechtsmeinung nach der Änderung nicht mehr für die Ablehnung der Sicherungsexekution herangezogen werden kann, wenn das Urteil der ersten Instanz ausschließlich im Ausspruch über Nebenforderungen abgeändert sonst aber voll bestätigt wurde, und in einem solchen Fall die Exekution zur Sicherstellung der Hauptforderung - nicht der Zinsen - zuzulassen (Heller-Berger-Stix 2654) ist, bedarf nicht der Untersuchung, weil hier das Urteil erster Instanz auch in der Hauptsache nicht voll bestätigt wurde.

Daß das über die Widerklage ergangene Urteil vom Berufungsgericht nicht bestätigt sondern abgeändert wurde, steht der Bewilligung der Sicherungsexekution nicht entgegen, weil Klage und Widerklage auch nach Verbindung zu gemeinsamer Verhandlung ihre Selbständigkeit behalten. Es findet auch keine Zusammenrechnung statt (Fasching IV 283; Fasching, ZPR Rz 786; SZ 31/155; MietSlg. 36.785 ua). Bei der Beurteilung, ob das Urteil der ersten Instanz in zweiter Instanz bestätigt wurde, ist jeder der mehreren nach § 187 Abs 1 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Prozesse gesondert zu betrachten.

Damit ist aber für die betreibende Partei nichts gewonnen, weil das nach Verbindung ergangene Urteil der ersten Instanz nicht nur in der Entscheidung über in der Klage geltend gemachte Nebenforderungen und in der Entscheidung über die Widerklage abgeändert wurde sondern auch in der Hauptsache, wenn auch infolge der Berufung des Klägers zu seinen Gunsten.

Von einem bestätigten Urteil im Sinne des § 371 EO (von Holzhammer a.a.O., 287, als 'vollbestätigt' bezeichnet) kann daher hier nicht gesprochen werden. Bisher wurde zur Bestimmung dieses Begriffes auf § 502 Abs 3 ZPO und das ausführliche Gutachten JB 56 neu zurückgegriffen. Durch die Zivilverfahrens-Novelle BGBl 1983/135 erfolgte nun eine gewollte Abkehr von der früheren Rechtslage. Dadurch wurde auch die Frage, wann eine Entscheidung als vollbestätigend gilt, im Zivilprozeß weitgehend gegenstandslos, weil nun die Revisionszulässigkeit auf die Teilbestätigung abgestellt ist

(RV 669 BlgNR 15. GP Zu Art III Z 72 - § 502 ZPO; Petrasch, Das neue Revisions-Rekurs-Recht, ÖJZ 1983, 175; Petrasch, Die Zivilverfahrens-Novelle 1983 in der Rechtsprechung des OGH, ÖJZ 1985, 294; Fasching, ZPR Rz 1872). Der Gesetzgeber hätte, wollte er den Anwendungsbereich für die Sicherstellungsexekuktion nach bereits in zweiter Instanz überprüftem Urteil vom Fall des bestätigten Urteiles auf die Teilbestätigung ausdehnen wollen, durch eine § 502 Abs 3 Satz 1 oder § 528 Abs 1 Z 1 ZPO

idF BGBl 1983/135 entsprechende neue Abfassung des § 371 EO erreichen können. Diese zunächst durch § 37 Z 1 KSchG geänderte Bestimmung (Einbeziehung des Versäumungsurteiles, gegen das Widerspruch erhoben wurde) war auch Gegenstand von Änderungen durch die Zivilverfahrens-Novelle (Art. V Z 16 BGBl 1983/135: Ersetzung des Zitats '§§ 397 a, 442 a der Zivilprozeßordnung' durch das Zitat '§§ 397a, 398, 442 a ZPO' und Anpassung der Z 3 an § 451 ZPO). Am Erfordernis eines 'in zweiter Instanz bestätigten Urteils' als Titel für die erleichterte Sicherungsexekution nach § 371 EO wurde jedoch nichts geändert. Es hat daher dabei zu bleiben, daß ein in zweiter Instanz nur teilweise bestätigtes Urteil keinen Titel für die Exekution gem. § 371 EO zur Sicherung der bestätigten Teilforderung bilden kann, zumal dies auch dem dargelegten Motiv der Bestimmung ('hohe Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit' bietet eben weiterhin ein 'vollbestätigtes' Urteil) entspricht.

Daher erweist sich im Ergebnis die Abweisung des Exekutionsantrages als berechtigt, weil das als Titel genannte Urteil auch in der Hauptsache nicht bestätigt sondern abgeändert wurde.

Da keine dem Tatbestand des § 370 EO entsprechenden Behauptungen der betreibenden Partei vorliegen und sie sich auch nicht zur Leistung einer Sicherheit nach § 371 a EO bereit erklärt hat, ist nur zu untersuchen, ob die Voraussetzuungen des § 371 EO vorliegen, nicht aber, ob unter weiteren hier nicht vorgebrachten Umständen eine Sicherstellungsexekution erfolgen könnte (RZ 1937, 427; EvBl 1972/177 ua).

Der abändernde Beschluß des Rekursgerichtes ist zu bestätigen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO und den §§ 40 und 50 ZPO.