TE OGH 1985/11/7 7Ob599/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei BANK FÜR OBERÖSTERREICH UND SALZBURG, Linz, Hauptplatz 10-11, vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei R*** STEIRISCHES SALZKAMMERGUT reg. Gen.m.b.H., Bad Mitterndorf, Zweigstelle Bad Aussee, Bad Aussee, vertreten durch Dr. Hans Pirker, Rechtsanwalt in Irdning, wegen 477.054,04 S s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 28.März 1985, GZ 6 R 28/85-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 20.November 1985, GZ 3 Cg 83/84-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Untergerichte werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei Zug um Zug gegen Übergabe des Sparbuches Nr. 32012.817, lautend auf "Sicherheit", mit einem Stand von S 477.054,04, den Betrag von 477.054,04 S samt 4 % Zinsen seit dem 1.3.1984 zu bezahlen und die mit S 65.794,15 (darin S 5.777,65 an Umsatzsteuer und S 2.240 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit S 26.820,45 (darin S 2.350,95 an Umsatzsteuer und S 960 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 16.267,05 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.391,55 S an Umsatzsteuer und 960 S an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin stellt das aus dem Spruch ersichtliche Begehren und bringt vor, sie habe das dort genannte, von der Beklagten ausgegebene Sparbuch am 24.November 1982 von Helmut P*** als Pfand genommen, mit der Ermächtigung, bei Fälligkeit ihrer Forderung das Einlagenbuch zu realisieren. Die Beklagte sei nach Fälligkeit mehrmals aufgefordert worden, das Sparbuch zu realisieren und das Realisat Zug um Zug gegen die Zurückstellung des Sparbuches an die Klägerin zu überweisen. Die Beklagte behaupte zu Unrecht das Sparbuch sei ihr von Helmut P*** verpfändet worden. Diser habe das Sparbuch nur vorübergehend erhalten, sodaß kein Pfandrecht und keine Ermächtigung zur Auszahlung für die Klägerin habe entstehen können. Helmut P*** habe der Klägerin das Sparbuch anläßlich der Verpfändung ohne irgendeinen Hinweis, daß es bereits verpfändet sei, ausgehändigt. Es habe kein Anlaß zu einer Rückfrage bei der Beklagten bestanden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, die Klägerin sei nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Bankkaufmannes vorgegangen. Es hätte der Klägerin auffallen müssen, daß das Sparbuch bereits vor der Hingabe an sie der Beklagten verpfändet gewesen sei, zumal es das Kennwort "Sicherheit" getragen und Helmut P*** dem Angestellten der Klägerin Gernot G*** mitgeteilt habe, das Sparbuch sei der Beklagten verpfändet gewesen, doch bestehe nach seiner Meinung das Pfandrecht mangels Zuzählung eines weiteren Kredites nicht mehr. Eine Rückfrage bei der Beklagten hätte aufgezeigt, daß das Sparbuch nach wie vor gemäß dem schriftlichen Pfandvertrag vom 12.März 1982 ausschließlich der Beklagten zustehe. Helmut P*** habe der Beklagten das Sparbuch anläßlich einer Einsicht rechtswidrig entzogen. Die Klägerin habe das Pfandrecht an dem Sparbuch daher nicht gutgläubig erworben. Das Erstgericht wies die Klage ab und traf folgende Feststellungen:

Im März/April 1981 räumte die Beklagte dem Helmut P*** mehrere Kredite in der Höhe von 200.000 S, 1,300.000 S und 700.000 S ein. Bezüglich des Kredites von 1,300.000 S verpflichtete sich Helmut P***, der Beklagten eine dieser genehme Liegenschaft zum Pfand zu bestellen. Darüber hinausgehende Sicherheiten wurden von der Beklagten "offiziell" nicht verlangt, weil Helmut P*** auch ein Sparkonto bei der Beklagten unterhielt. Das Sparbuch mit der Bezeichnung "Sicherheit" sowie darüber hinaus verschiedene Wertpapiere hatte Helmut P*** bei der Beklagten deponiert. Am 19.Jänner 1982 beantragte Helmut P*** eine Rahmenerweiterung des bereits bestehenden Betriebsmittelkredites um 700.000 S, um eine bereits erfolgte Überziehung abzudecken. Bei diesem Anlaß wurde ihm von der Beklagten klargemacht, daß er nunmehr sowohl zur Absicherung der bisherigen Kredite, als auch zur Besicherung der beantragten Krediterweiterung entsprechende Sicherheiten beibringen müsse. Helmut P*** bot daraufhin das Sparbuch und die Wertpapiere an, die die Beklagte zur Besicherung der bestehenden Verbindlichkeiten in ihre Verwahrung genommen hatte. Da im Zuge einer Revision gegen Jahresende 1981 von den Revisoren die bloße Verwahrung des deponierten Sparbuches und der Wertpapiere auf Vertrauensbasis beanstandet und der Abschluß formeller Pfandverträge gefordert worden war, sah sich die Beklagte veranlaßt, dem zu entsprechen. Es kam deshalb zwischen der Beklagten und Helmut P*** am 12.März 1982 zum Abschluß eines Pfandvertrages (Verpfändung einer Spareinlage), laut welchem Helmut P*** zur Sicherstellung aller Forderungen des Kreditgebers das in seinem Eigentum stehende und bei der Beklagten erlegte Sparguthaben von damals 381.174,24 S samt Zinsen und Nachträgen der Beklagten verpfändete. Ein gleicher Pfandvertrag wurde auch bezüglich der Wertpapiere geschlossen. Der beantragte Kredit von 700.000 S wurde Helmut P*** nicht gewährt, da nach den bankinternen Berechnungen bereits eine Unterdeckung bestand. Helmut P*** hat diesen Kreditantrag am 19.Mai 1982 zurückgezogen.

Am 21.April 1982 kam Helmut P*** in die Zweigstelle der Beklagten in Bad Aussee. Der Schalterbeamte Peter S*** übergab ihm das Sparbuch zur Einsichtnahme, damit er die Eingänge überprüfen könne. Helmut P*** nahm das Sparbuch an sich und erklärte, er müsse daheim nachschauen, ob die Eingänge richtig verbucht worden seien. Als er sich dann aus dem Kassenraum entfernte, sagte er noch, jetzt, da er das Sparbuch in seinem Besitz habe, könne er es auch wo anders verpfänden. S*** machte ihn erfolglos darauf aufmerksam, daß er das Sparbuch zurückgeben müsse, da es der Beklagten verpfändet sei. Seither befindet sich das Sparbuch nicht mehr in der Gewahrsame der Beklagten. Helmut P*** wurde mehrfach telefonisch und schriftlich aufgefordert, das Sparbuch zurückzustellen. Die Beklagte erstattete wegen dieses Vorfalles Strafanzeige gegen Helmut P***. Eine strafgerichtliche Verurteilung ist nicht erfolgt. Darüber hinaus begehrte die Beklagte zu 7 Cg 16/83 des Kreisgerichtes Leoben die Herausgabe des Sparbuches. Eine Entscheidung in diesem Verfahren ist noch nicht ergangen. Zu 3 Cg 425/82 des Kreisgerichtes Leoben klagte die Beklagte die aushaftenden Kredite gegen Helmut P*** ein. Am 7.November 1983 wurde in diesem Verfahren ein gerichtlicher Vergleich geschlossen, in dem sich Helmut P*** unter anderem verpflichtete, das hier in Rede stehende Sparbuch an die Beklagte herauszugeben. Am 24.November 1982 erschien Helmut P*** bei der Zweigstelle der Klägerin in Bad Aussee, bei der er ebenfalls ein Kreditkonto unterhielt. Er zeigte dem Leiter der Zweigstelle, Gernot G***, das Sparbuch vor und fragte, ob ihm die Bank gegen eine Besicherung durch dieses Sparbuch eine weitere Überziehung des Kontos, die zu dieser Zeit schon bestand, gestatte. G*** fragte Helmut P***, ob er verfügungsberechtigt über das Sparbuch sei. P*** entgegnete, daß er über das Sparbuch frei verfügungsberechtigt sei. G*** gab sich mit dieser Erklärung zufrieden, ohne die Verfügungsberechtigung des Helmut P*** näher zu überprüfen und nahm anschließend das Sparbuch in die Gewahrsame der Bank.

Am 6.April 1983 begab sich Gernot G*** zur Beklagten, um das ihm von Helmut P*** übergebene Sparbuch über dessen Auftrag zu reaslieren. Der Zweigstellenleiter der Beklagten, Günther K***, lehnte jedoch eine Realisierung unter Hinweis auf den bestehenden Pfandvertrag vom 12. März 1982 ab.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, Helmut P*** habe das rechtswirksam an die Beklagte verpfändete Sparbuch am 21. April 1982 rechtswidrig an sich genommen. Das Pfandrecht sei hiedurch nicht verlorengegangen. Gemäß § 467 ABGB erlösche das Pfandrecht, sobald der Gläubiger dem Schuldner das Pfand zurückstelle, nur dann, wenn dies ohne Vorbehalt geschehe. Die nachfolgende Hinterlegung des Sparbuches bei der Klägerin bedeute zwar gleichfalls eine Verpfändung der im Sparbuch beurkundeten Forderung. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Hinterlegung als Verpfändung sei aber die Berechtigung des Sparbuchinhabers zur Pfandbestellung - eine solche Berechtigung des Helmut P*** habe nicht bestanden - oder der gutgläubige Erwerb des Pfandrechtes an dem Inhaber-Sparbuch nach § 456 ABGB in Verbindung mit § 367, Satz 1, dritter Fall, ABGB. Zur Redlichkeit eines Rechtserwerbes nach den Vorschriften der §§ 456, 367 ABGB genüge nicht der allgemeine gute Glaube, es sei vielmehr die positive Überzeugung erforderlich, durch den Erwerb kein fremdes Recht zu verletzen. Stütze der Erwerber seine Überzeugung auf einen Irrtum, müsse dieser in jeder Hinsicht entschuldbar und seine Unwissenheit schuldlos, der Irrtum daher unvermeidlich gewesen sein. Diese Voraussetzung liege bei der Klägerin nicht vor. Gernot G*** hätte sich mit der Erklärung des Helmut P***, er sei über das Sparbuch verfügungsberechtigt, nicht begnügen dürfen. Es wäre vielmehr zweckmäßig gewesen, die Beklagte als die Emittentin von der Verpfändung des Sparbuches zu verständigen. G*** hätte auch dem Vermerk "Sicherheit" Bedeutung beimessen müssen. Eine wirksame Verpfändung des Sparbuches an die Klägerin sei daher nicht erfolgt. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte dessen Rechtsansicht, daß das Pfandrecht der Beklagten dadurch, daß Helmut P*** ihr das Sparbuch herausgelockt habe, nicht erloschen sei. Der Klägerin sei allerdings beizupflichten, daß gemäß § 456 ABGB auch an einer nicht dem Schuldner gehörenden Sache gutgläubig ein Pfandrecht in jenen Fällen erworben werden könne, in denen die Eigentumsklage gegen einen redlichen Besitzer nicht stattfinde. Der Pfandrechtserwerb an einem Sparbuch setzte nicht voraus, daß zur Übergabe des Sparbuches noch eine Verständigung des Sparbuchemittenten von der Verpfändung hinzutreten müsse. Schlechtgläubigkeit könne man der Klägerin auch nicht vorwerfen, weil sie sich mit der Erklärung des Helmut P*** zufriedengegeben habe, über das Sparbuch verfügungsberechtigt zu sein, da dies üblicherweise bei dem Inhaber eines Sparbuches angenommen werden müsse. Die Bezeichnung "Sicherheit" sage über eine Verpfändung überhaupt nichts aus. Der gutgläubige Pfandrechtserwerb im Sinne des § 456 ABGB folge § 367 ABGB. Danach finde die Eigentumsklage gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache unter anderem dann nicht statt, wenn er sie gegen Entgelt von jemandem an sich gebracht habe, dem sie der Eigentümer selbst zum Gebrauch, zur Verwahrung oder in was immer für einer Absicht anvertraut habe. Die Verpfändung durch den Vertrauensmann des Eigentümers führe unter der Voraussetzung des guten Glaubens und eines gültigen Titels zum wirksamen Pfandrechtserwerb; doch seien betrügerisch herausgelockte Sachen nicht anvertraut. An solchen Sachen sei weder gutgläubiger Eigentums-, noch Pfandrechtserwerb möglich. Helmut P*** habe der Klägerin mit seinem Sparbuch zwar keine fremde Sache, sondern eine eigene angeboten, doch sei er über sie auf Grund der Verpfändung an die Beklagte nicht verfügungsberechtigt gewesen. Er habe sich vielmehr die Verfügungsmacht auf betrügerische Art verschafft. Das Sparbuch sei in diesem Fall wohl als fremde Sache im Sinne des § 456 ABGB anzusehen, die der Verpfänder dem Berechtigten herausgelockt habe.

Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hifsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Nicht berechtigt ist allerdings der unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, daß Helmut P*** der Beklagten das Sparbuch in betrügerischer Absicht herausgelockt habe, obwohl das Erstgericht eine solche Absicht nicht festgestellt habe. Das Berufungsgericht hat zwar das festgestellte Verhalten des Helmut P*** gegenüber der Beklagten bei der Ausfolgung des Sparbuches zur bloßen Einsichtnahme am 21.April 1982 als betrügerisch qualifiziert. Es hat seiner Entscheidung dagegen nicht eine Feststellung zugrundegelegt, daß Helmut P*** bereits beim Ersuchen um Ausfolgung in betrügerischer Absicht gehandelt habe. Es ist auch, wie noch darzulegen sein wird, ohne weitere Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreites, ob eine solche Absicht bestanden hat.

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung führt die Klägerin aus, Vertrauensmann des Eigentümers im Zuge eines gutgläubigen Erwerbes sei jeder, der die Sache mit dem Willen des Eigentümers innehabe, möge dies auch irrtümlich geschehen sein; auch betrügerisches Herauslocken schade nicht. Das Sparbuch sei aber gar nicht als fremde Sache im Sinne des § 456 ABGB anzusehen, da Helmut P*** nach wie vor Eigentümer der Sache sei. Die Verpfändung des Sparbuches sei jedenfalls nach § 366 HGB wirksam.

Der Oberste Gerichtshof hat hiezu erwogen:

Die Klägerin beruft sich auf den gutgläubigen Erwerb des Pfandrechtes an einer Sache, die im Eigentum des Verpfänders - Helmut P*** - gestanden sei. Das Berufungsgericht hat - anders als das Erstgericht - der Klägerin zwar den guten Glauben bei der Verpfändung des Sparbuches durch Helmut P*** zugebilligt, die Klage aber dennoch abgewiesen, weil Helmut P*** seit der Verpfändung des Sparbuches an die Beklagte über dieses Sparbuch nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen sei und bei einem betrügerischen Herauslocken der Sache nicht von einem "Anvertrauen" (§§ 456, 367 ABGB) gesprochen werden könne. Beide Instanzen sind davon ausgegangen, daß das Pfandrecht der Beklagten am Sparbuch durch dessen Herausgabe an Helmut P*** nicht erloschen sei, weil die Rückstellung nicht "ohne Vorbehalt" (i.S. des § 467 ABGB) erfolgt sei.

Die Rechtsfolge eines "Vorbehalts" des Pfandrechtes bei der Rückstellung eines Faustpfandes an den Schuldner ist strittig. Die Aufrechterhaltung des Pfandrechtes widerspricht in diesem Fall dem Publizitätsprinzip, weil das Verbot der bloß symbolischen Übergabe körperlich übertragbarer Sachen sonst stets umgangen werden könnte (Petrasch in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu § 467, Klang in Klang 2 II 517). Der Vorbehalt ist deshalb nach herrschender Meinung zumindest bei dauernder oder zeitlich unbestimmter Rückstellung unwirksam (Ehrenzweig 2 I/2, 498; Gschnitzer, Sachenrecht 197 f, SZ 41/140; EvBl 1970/109), nach konsequenter Rechtsansicht sogar stets (Koziol-Welser, Grundriß 7 II 109; Petrasch aaO). Kommt allerdings das Pfand dem Pfandgläubiger ohne seinen Willen abhanden, wird es ihm etwa entwendet oder geht es ihm verloren, erlischt das Pfandrecht nicht (Klang aaO, Ehrenzweig aaO, Gschnitzer aaO). Die näheren Umstände, unter denen das der Beklagten verpfändete Sparbuch wieder in die Verfügungsmacht des Eigentümers - Helmut P*** - gelangt ist, wurden von den Vorinstanzen nur in unzureichendem Maße festgestellt, da den Feststellungen insbesondere nicht entnommen werden kann, ob Helmut P*** das ihm zur Einsicht ausgefolgte Sparbuch gegen den sofort erklärten Willen der Beklagten oder mit deren Einverständnis mitgenommen hat.

Die Frage, ob das Pfandrecht der Beklagten dadurch, daß das Sparbuch wieder in die Hand des Helmut P*** gelangte, aufrecht geblieben ist, kann jedoch in dem vorliegenden Rechtsstreit dahingestellt bleiben. In zutreffender Weise haben beide Vorinstanzen die Ansicht vertreten, daß (bereits) bei analoger Anwendung des § 456 ABGB (iVm § 367 ABGB) die Beklagte die Verpfändung des Sparbuches durch Helmut P*** an einen gutgläubigen Dritten gegen sich auch dann gelten lassen muß, wenn davon ausgegangen wird, daß das Pfandrecht der Beklagten an dem Sparbuch weiterbesteht (Klang aaO; Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechtes, 46 f; im gleichen Sinn Ehrenzweig aaO 499). Der Umstand, der das Berufungsgericht dessen ungeachtet zur Abweisung des Klagebegehrens veranlaßt hat, rechtfertigt nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes eine solche Entscheidung nicht. Auch betrügerisch herausgelockte Sachen sind - entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes, die sich auf frühere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes und auf Lehrmeinungen, die allerdings jeweils nicht näher begründet wurden, zu stützen vermochte - "anvertraut" im Sinne des § 367, erster Satz, dritter Fall ABGB, wie Reischauer in JBl. 1973, 589 ff in überzeugender Weise dargelegt hat. Seiner Meinung hat sich nicht nur Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rdz 9 zu § 367, sondern auch der Oberste Gerichtshof mit der Entscheidung 6 Ob 549/85 angeschlossen. Auch der erkennende Senat erachtet die Ausführungen Reischauers, auf die verwiesen wird, als sachgerecht. Umsomehr muß dies für einen Fall wie den vorliegenden gelten, in dem das Pfandrecht (der Klägerin) vom Eigentümer (Helmut P***) erworben wurde.

Ist es sohin keine Frage, daß die Klägerin ein Pfandrecht an dem ihr übergebenen Sparbuch erworben hat, verbleibt noch die Prüfung der Rangordnung dieses Pfandrechtes gegenüber einem allfällig weiter bestehenden Pfandrecht der Beklagten. Die Rangordnung der Pfandrechte an beweglichen Sachen bestimmt sich (in der Regel) nach dem Zeitpunkt der Entstehung des Pfandrechtes, also beim Vertragspfand nach dem Zeitpunkt der Übergabe, beim Pfändungspfandrecht nach jenen der pfandweisen Beschreibung und beim gesetzlichen Pfandrecht nach dem Zeitpunkt des Eintritts jener Tatsachen, an welche die Entstehung des Pfandrechtes vom Gesetz geknüpft ist. Diese Rangordnung kann sich jedoch dadurch ändern, daß an einer verpfändeten oder gepfändeten Sache später von einem gutgläubigen Dritten i.S. der §§ 456 ABGB, 366 HGB ein Pfandrecht erworben wird. Dann geht dieses jüngere Pfandrecht dem älteren vor (§ 366 Abs. 2, 2. Halbsatz, HGB, Klang aaO 502 unter Hinweis auf eine weit zurückliegende Entscheidung des OGH, GlU 2.867; im gleichen Sinn Frotz aaO, 47 und 101).

Der gute Glaube setzt voraus, daß der Pfandnehmer davon überzeugt ist, kein fremdes Recht zu verletzen, und daß ihm bei dieser Annahme keine Fahrlässigkeit zur Last fällt (Petrasch in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 456). Gutgläubiger Erwerb findet überall dort nicht statt, wo irgendein Merkmal den Erwerb als objektiv verdächtig erscheinen läßt (JBl. 1980, 589). Mit Recht hat das Berufungsgericht die Ansicht vertreten, daß der Klägerin Schlechtgläubigkeit nicht vorgeworfen werden könne, weil diese sich mit der Erklärung des Helmut P*** zufriedengegeben habe, über das Sparbuch verfügungsberechtigt zu sein. Denn es bestand keinerlei Veranlassung, an der Richtigkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Das Berufungsgericht hat insbesondere zutreffend - unter Hinweis auf Avancini, Das Sparbuch im österreichischen Recht, 117 - verneint, daß die Klägerin gehalten gewesen wäre, die Beklagte als die Sparbuchemittentin von der beabsichtigten Verpfändung zu verständigen, oder daß die Klägerin aus dem Kennwort "Sicherheit" Rückschlüsse hätten ziehen können und sollen. Das gutgläubige Pfandrecht der Klägerin geht daher einem allenfalls weiter bestehenden Pfandrecht der Beklagten jedenfalls vor. Das Klagebegehren erweist sich damit als berechtigt, sodaß die Entscheidungen der Vorinstanzen spruchgemäß abzuändern waren. Die Kostenentscheidung erfolgte hinsichtlich der Verfahrenskosten erster Instanz nach § 41 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach den §§ 41, 50 ZPO