TE OGH 1985/11/7 7Ob635/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei REPUBLIK Österreich (Post- und Telegraphenverwaltung), vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wider die beklagten Parteien 1. A Gesellschaft mbH & Co KG, Bauunternehmung, Weiz, Birkfelderstraße 56, 2. Josef B Gesellschaft mbH, Transportunternehmen, Lebing 37, und 3. Josef B, Unternehmer, Lebing 37, die erstbeklagte Partei vertreten durch Dr. Hannes Stampfer, Rechtsanwalt in Graz, die zweit- und drittbeklagte Partei vertreten durch Dr. Gerald Weidacher, Rechtsanwalt in Gleisdorf, wegen S 99.212,80 samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 4. April 1985, GZ 7 R 42/85-35, womit infolge Berufungen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 7. Dezember 1984, GZ 17 Cg 357/83-27, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit S 4.843,80 (darin S 385,80 an Umsatzsteuer und S 600,-- an Barauslagen) und der zweit- und drittbeklagten Partei die mit S 5.868,18 (darin S 424,38 an Umsatzsteuer und S 1.200,-- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt den Zuspruch von S 99.212,80 samt Anhang und bringt vor, der Drittbeklagte habe am 26.11.1980 bei Grabungsarbeiten anläßlich der Errichtung eines Tennisplatzes ein Kabel der Klägerin beschädigt, sodaß ein Schaden in der Höhe des Klagebetrages entstanden sei. Das Verschulden der Beklagten sei darin begründet, daß sie es schuldhaft unterlassen hätten, sich vor Beginn der Grabungsarbeiten bei der Klägerin nach eventuell vorhandenen Kabeleinbauten zu erkundigen oder eine entsprechende Grabungsanzeige an die Klägerin zu richten. Der Drittbeklagte habe auch dadurch schuldhaft gehandelt, daß er anläßlich der Arbeiten über den ausgesteckten Arbeitsbereich hinaus gebaggert habe. Die Arbeiten seien an einem Ort durchgeführt worden, an dem mit dem Vorhandensein von Kabeln habe gerechnet werden müssen. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage.

Die Erstbeklagte wendet ein, der Tennisclub Weiz habe die Firma Friedrich C, Gartenkunst, Wien, beauftragt, eine Tennisanlage herzustellen. Die Firma C habe auch die gesamte Bauüberwachung innegehabt. Die Erstbeklagte sei vom Tennisclub Weiz lediglich beauftragt worden, die Humusschichte abzuschieben und den Rollierungsschotter zu liefern. Die Planierungsraupe der Erstbeklagten habe im Zuge der Arbeiten ein Gebrechen erlitten. Die Erstbeklagte habe deshalb von der Zweitbeklagten eine Raupe mit Fahrer für zwei weitere Tage angemietet. Die Firma C habe dem Drittbeklagten als dem Raupenfahrer Arbeiten angeschafft, die über den ausgesteckten Arbeitsbereich hinausgegangen seien. Das beschädigte Koaxialkabel habe sich außerhalb des abgesteckten Arbeitsfeldes befunden. Der Erstbeklagten könne daher kein Vorwurf gemacht werden, da in dem abgesteckten Arbeitsfeld keine Kabel im Erdreich verlegt gewesen seien.

Die Zweit- und der Drittbeklagte bringen vor, der Drittbeklagte habe den Bauleiter der Firma C gefragt, ob irgendwelche Hindernisse für das Graben bestünden, was von diesem ausdrücklich verneint worden sei. Der Drittbeklagte habe mit seinem Gerät nur innerhalb des abgesteckten Bereiches gearbeitet. Der Drittbeklagte - der nur Subunternehmer der Erstbeklagten gewesen sei - sei überdies der Ansicht gewesen, der Tennisclub Weiz, die Firma C und die Erstbeklagte hätten mit den Arbeiten nicht vor dem Widmungsverfahren begonnen. Erst nachträglich habe sich herausgestellt, daß die Einladungen zur Widmungsverhandlung - auch die Klägerin habe eine solche erhalten - erst am 24.11.1980 ergangen seien und daß die Widmungsverhandlung erst am 21.12.1980

durchgeführt worden sei.

Das Erstgericht gab der Klage hinsichtlich der Erstbeklagten statt; hinsichtlich der Zweit- und des Drittbeklagten wies es die Klage ab.

Folgende Feststellungen liegen seiner Entscheidung zugrunde:

Nach dem Erwerb einer entsprechenden Grundfläche schrieb der Tennisclub Weiz die Vergabe der Aufträge zur Errichtung einer Tennissportanlage aus. Er erhielt von der Firma C, Gartengestaltung und Sportanlagenbau, Wien, den Kostenvoranschlag vom 12.11.1980, Beilage 2, und beauftragte sie mit den vorgesehenen Arbeiten. Über das Ersuchen des Tennisclubs Weiz vom 21.11.1980, die Widmungsbewilligung zur Errichtung von sechs Tennisfreiplätzen mit Umkleidekabinen zu erteilen, wurde von der Baubehörde erster Instanz, nachdem am 1.12.1980 eine örtliche Begehung und mündliche Verhandlung durchgeführt worden war, mit Bescheid vom 13.2.1981 entschieden.

Das Grundstück, auf dem die Tennisplätze errichtet werden sollten, befindet sich anschließend an eine Kreuzung der steiermärkischen Landesbahn mit der Lannerstraße in Krottendorf. Es ist von der Gleisanlage zwischen zwei und fünfzehn Metern entfernt. Die Trasse der Landesbahn liegt drei Meter über dem Niveau des Grundstückes. In dem Geländestreifen zwischen dem Grundstück und der Landesbahn befinden sich seit der 'Mitte der Fünfzigerjahre' zwei Kabel der Klägerin in einer Tiefe von etwa einem Meter. Auf der dem Grundstück gegenüberliegenden Seite der Lannerstraße befinden sich Einfamilienhäuser.

Der Kostenvoranschlag der Firma C sah vor, daß der Tennisclub Weiz das Untergrundplanum herstelle (daß also die Erdbewegungsarbeiten und die Beistellung einer 30 cm dicken Schotterunterlage nicht durch die Firma C erfolgen), daß die Firma aber zum Zwecke der fachgerechten Erstellung bei Garantie für den Unterbau auch bezüglich dieser Arbeiten die Bauüberwachung übernehme. Hievon ausgehend und diese Bauüberwachung zugrundelegend erhielt die Firma C den Auftrag des Tennisclubs vom 20.11.1980.

Der Auftrag zur Durchführung der Erdbewegungsarbeiten und der Beistellung des Schotters für den Unterbau wurde vom Tennisclub Weiz an die Erstbeklagte vergeben, wobei die Details der Durchführung dieses Auftrages nicht vom Auftraggeber, sondern von der Firma C festgelegt werden sollten, die Erstbeklagte sohin von der Firma C die Anweisungen erhalten sollte, welche Erdbewegungsarbeiten im einzelnen zu verrichten sein würden. Es ist nicht erwiesen, daß diese Arbeiten ausschließlich das Abschieben von Humus in einer Tiefe von 15 bis 20 cm betreffen sollten.

Wegen der fortgeschrittenen Jahreszeit wurde mit den Arbeiten noch vor der Verhandlung der Baubehörde begonnen, ohne daß seitens der Baufirma D als der Planverfasserin, des Tennisclubs Weiz als des Grundeigentümers, der Firma C als des Bauführers oder der Erstbeklagten bei den zuständigen Stellen der Post- und Telegraphenverwaltung die Vornahme von Erdbewegungsarbeiten angezeigt wurde oder 'diesbezüglich' eine Rückfrage erfolgte. Ohne die Baustelle besichtigt zu haben, wies die Erstbeklagte ihren Dienstnehmer Günther E am 24.11.1980 an, mit einer Schubraupe Erdbewegungsarbeiten entsprechend den Weisungen der Firma C durchzuführen. E kam in diesem Sinn zum Einsatz.

Das von ihm gefahrene Gerät war im wesentlichen nur zum Abtragen von Material geringerer Tiefe sowie zum Planieren, nicht auch für den Aushub geeignet.

Am 25.11.1980 ersuchte die Erstbeklagte aus nicht verläßlich geklärten Gründen die Zweitbeklagte um Beistellung ihrer - auch für Erdaushub geeigneten - Laderaupe. Der Drittbeklagte nahm den Auftrag an. Details über die zu leistenden Arbeiten oder gegebene Gefahren wurden ihm seitens der Erstbeklagten nicht genannt. Der Drittbeklagte wurde jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, daß nach Anweisungen der Firma C gearbeitet werden soll. Vor dem Einsatz seiner Laderaupe erkundigte sich der Drittbeklagte auf der Baustelle bei Alois F, dem von der Firma C bestellten Bauleiter, oder bei Friedrich C selbst dem Sinn nach, ob es Anlagen im Boden gebe oder ob er gefahrlos graben könne. Er erhielt dem Sinn nach die Antwort, die Grabarbeiten enthielten keine Gefahr.

Um das erforderliche waagrechte Niveau für die Tennisplätze zu erstellen, war es nötig, im Norden - wo sich die Böschung zum Damm der Landesbahn befand -, insbesondere in der Nähe der Lannerstraße - deren Niveau gleichfalls wesentlich über jenem der Tennisplätze lag -, Erdaushub in gräßeren Tiefen, bis zu ungefähr einem Meter, durchzuführen, und zwar, um freien Raum für die Errichtung der Anlagen ohne Gefahr von Rutschungen zu erhalten, über die eigentliche Begrenzung der vorgesehenen Tennisplätze hinaus. Der Drittbeklagte führte deshalb am 26.11.1980 über ausdrückliche Weisung des Friedrich C oder seines Bauleiters Alois F Aushubarbeiten über die Grundfläche des Tennisclubs hinaus auf fremdem Grund durch, ohne jedoch auf diesen Umstand von jemandem aufmerksam gemacht worden zu sein. Er erfaßte mit der Laderaupe mehr als vier Meter außerhalb des Grundstückes des Tennisclubs Weiz - ohne noch jene Linie erreicht zu haben, bis zu der er nach Anweisung der Firma C hätte graben sollen - zwei Kabel der Klägerin und beschädigte sie. Die Leistungen der Zweitbeklagten wurden vereinbarungsgemäß von der Erstbeklagten, jene der Erstbeklagten vom Tennisclub Weiz bezahlt.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, die Erstbeklagte hafte für den Schaden, weil sie es als Vertragspartnerin des Tennisclubs als des Bauherrn verabsäumt habe, die Baustelle vor Arbeitsbeginn zu besichtigen und sich zu erkundigen, ob Kabel verlegt seien. Eine solche Erkundigung wäre wegen der Nähe des Bahndammes für ein Bauunternehmen wie die Erstbeklagte notwendig gewesen. Die Zweit- und den Drittbeklagte treffe kein Verschulden, weil sich der Drittbeklagte ohnedies bei der Bauleiterin nach Einbauten erkundigt habe und darauf habe verlassen können, eine richtige Auskunft zu erhalten, zumal er die Arbeiten auf einer bereits eräffneten Baustelle zu vollenden gehabt und darauf habe vertrauen dürfen, daß schon die Erstbeklagte entsprechende Erkundigungen eingeholt habe. Die Zweit- und der Drittbeklagte seien überdies zum Bauherrn nicht in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis gestanden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes hinsichtlich der Zweit- und des Drittbeklagten, wies jedoch das Klagebegehren auch hinsichtlich der Erstbeklagten ab. Es sprach aus, daß die Revision sowohl hinsichtlich des vom Berufungsgericht bestätigten Teils, als auch hinsichtlich des von ihm abgeänderten Teils nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. In seiner rechtlichen Beurteilung führt das Berufungsgericht, ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes, aus, es sei keine Frage, daß die Zweitbeklagte, zu deren Tätigkeitsbereich auch die Ausübung des Deichgräbergewerbes zähle, infolge Übernahme eines Teils des der Erstbeklagten vom Bauherrn erteilten Auftrages verpflichtet gewesen sei, sich vor Übernahme der in Rede stehenden Tätigkeit wegen des nahegelegenen Bahndammes und der damit für einen Fachmann sich geradezu aufdrängenden Möglichkeit des Vorhandenseins von unterirdischen Kabeln davon zu überzeugen, ob ihre Tätigkeit ohne Gefahr des Eintritts von Schäden möglich sein werde. Die Zweitbeklagte habe aber ohnehin durch ihren Geschäftsführer, den Drittbeklagten, Erkundigungen bei der Bauleiterin, die auch die Bauaufsicht gehabt habe, vorgenommen und diese habe die Frage nach etwaigen, im Boden verlegten Hindernissen eindeutig verneint. Diese Erkundigung sei ausreichend gewesen. Der Tennisclub Weiz habe sich mit der Firma C eines gesetzlich befugten Bauleiters bedient, dessen Aufgabe es gewesen sei, vor der Durchführung von Erdarbeiten Auskünfte über die Lage allfälliger Kabel einzuholen. Andere beim Bau eingesetzte Unternehmen durften sich deshalb auf Auskünfte des Bauleiters grundsätzlich verlassen und seien nicht verpflichtet gewesen, selbständige Erhebungen anzustellen. Die Zweitbeklagte und den Drittbeklagten treffe daher kein Verschulden. Aber auch die Erstbeklagte hafte nicht für den eingetretenen Schaden. Zwar wäre auch die Erstbeklagte verpflichtet gewesen, sich zu erkundigen, ob im Bereich der durchzuführenden Grabarbeiten Kabel oder Leitungen verlegt seien. Ein Schaden sei jedoch bei der von der Erstbeklagten selbst ausgeübten Tätigkeit nicht entstanden, und die für sie die Arbeiten fortsetzende Zweitbeklagte habe die erforderlichen Erkundigungen von sich aus eingeholt. Das Unterbleiben einer Anfrage durch die Erstbeklagte sei daher für den Schadenseintritt nach der Lage des besonderen Falls nicht kausal.

Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, die Erstbeklagte hätte als Bauunternehmerin vor Beginn der Bauarbeiten die erforderlichen Auskünfte bei der Post einholen müssen, um sich Gewißheit über die genaue Lage der im Bereich der Baustelle vorhandenen Kabel zu verschaffen: Erkundigungen bei der Firma C seien nicht ausreichend gewesen. Durch die Unterlassung der Einholung von Auskünften habe die Erstbeklagte einen wesentlichen Beitrag zur Verursachung des späteren Schadens geleistet. Denn bei rechtzeitiger Erstattung der Aufgrabungsanzeige hätte das zuständige Kabelbauamt die genaue Lage des Kabels angezeigt und mit Pfläcken markiert, sodaß auch die Zweit- und der Drittbeklagte gewarnt gewesen wären. Auch die Zweit- und der Drittbeklagte wären verpflichtet gewesen, Erkundigungen bei der Post- und Telegraphenverwaltung und nicht nur bei der Firma C als der Bauleiterin einzuholen. Sie hätten den Bauleiter der Firma C zumindest danach fragen müssen, woher dieser sein Wissen habe, und ob eine Anfrage bei der zuständigen Telegraphendienststelle erfolgt sei. Alois F sei, wie sich aus seiner Aussage ergebe, als Bauleiter nicht entsprechend qualifiziert gewesen.

Der Oberste Gerichtshof schließt sich diesen Ausführungen nicht an. Nach ständiger Rechtsprechung begründet das Unterlassen der Einholung einer genauen Erkundigung bei den in Betracht kommenden Auskunftsstellen, insbesondere bei der Österreichischen Post- und Telegraphenverwaltung, ob und wo im Bereich einer Baustelle Erdkabel verlegt sind, wie ihre Trassenführung verläuft und in welcher Tiefe sie sich befinden, dann ein schuldhaftes Verhalten des verantwortlichen Bauunternehmers und seines Bauleiters, wenn nach der örtlichen Lage der Baustelle, wie etwa im verbauten Ortsgebiet, auf das Vorhandensein solcher Einrichtungen geschlossen werden muß (JBl. 1973, 35; SZ 46/78, 5 Ob 652/76 ua).

Im vorliegenden Fall hatte die Firma C, die vom Tennisclub Weiz mit der Errichtung einer Tennissportanlage beauftragt worden war, ausdrücklich die Bauüberwachung auch für die nicht von ihr selbst durchzuführenden Erdbewegungsarbeiten übernommen. Sie wäre daher verpflichtet gewesen, die erforderlichen Auskünfte auch bei der Österreichischen Post- und Telegraphenverwaltung einzuholen, um sich über das Vorhandensein und die genaue Lage von im Bereieh der Baustelle vorhandenen Kabeln Gewißheit zu verschaffen und dafür Sorge zu tragen, daß bei den Aufgrabungsarbeiten von den dort eingesetzten Beschäftigten die zur Vermeidung einer Beschädigung des Kabels erforderliche Sorgfalt aufgewendet wird.

Die Beklagten hatten ausdrücklich nach den Anweisungen und unter der Aufsicht der Firma C zu arbeiten. Die der Bauleiterin übertragene Verpflichtung zur Einholung von Auskünften hat zur Folge, daß die unter ihrer Aufsicht und nach ihren Anweisungen tätigen Unternehmen und deren Bedienstete sich auf Auskünfte des Bauführers verlassen können und grundsätzlich nicht verpflichtet sind, selbständig Erhebungen anzustellen (1 Ob 628/77). Die Zweit- und der Drittbeklagte durften sich deshalb auf die dem Drittbeklagten auf seine Frage, ob es Anlagen im Boden gebe oder ob er gefahrlos graben könne, erteilte Auskunft des Friedrich C oder dessen von diesem bestellten Bauleiters Alois F verlassen, die Grabarbeiten enthielten keine Gefahr. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß der Drittbeklagte aus eigenem hätte erkennen können, daß die ihm erteilte Auskunft unrichtig war. Über die Qualifikationen des Alois F, wie sie in der Revision dargelegt werden, konnte der Drittbeklagte keine Kenntnisse haben.

Eine nahe an der Baustelle vorbeiführende Eisenbahnlinie gehört zwar, wie die Klägerin in der Revision geltend macht, sicherlich zum 'potentiellen Kabelgefährdungsbereich', doch ist allein das Vorhandensein einer nahegelegenen Eisenbahntrasse noch kein Grund, an der Richtigkeit einer durch den Bauleiter erteilten Auskunft zu zweifeln und begründet daher für sich allein noch keine Verpflichtung, diese zu überprüfen. Zutreffend sind deshalb die Vorinstanzen übereinstimmend zum Ergebnis gekommen, daß der Zweit- und dem Drittbeklagten kein Verschulden zur Last fällt. Ein solches Verschulden träfe die Erstbeklagte, die weder eigene Nachforschungen über Kabeleinbauten angestellt, noch auch entsprechende Erkundigungen bei der die Bauaufsicht führenden Gesellschaft eingezogen hat, dann, wenn der Schaden durch die von ihr selbst eingesetzte Schubraupe verursacht worden wäre: Dies war aber nicht der Fall, sodaß das Berufungsgericht mit Recht die Ansicht vertreten hat, die der Erstbeklagten vorzuwerfende Unterlassung sei nicht kausal für den eingetretenen Schaden. Zwar würde die Erstbeklagte bei der Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber dem Tennisclub Weiz gemäß § 1313 a ABGB auch für ein Verschulden der Zweit- und des Drittbeklagten (auch selbständige Unternehmen können Erfüllungsgehilfen sein; EvBl 1957/294, SZ 40/58

ua) haften; ein derartiges Verschulden ist jedoch, wie ausgeführt wurde, nicht gegeben.

Mit Recht wurde deshalb mit dem angefochtenen Urteil das Klagebegehren sowohl hinsichtlich des Zweit- und des Drittbeklagten, also auch hinsichtlich der Erstbeklagten abgewiesen, sodaß der Revision ein Erfolg versagt bleiben mußte.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.