TE OGH 1985/11/12 5Ob94/85 (5Ob95/85)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler, Dr.Vogel, Dr.Jensik und Dr.Zehetner als Richter in den verbundenen Rechtssachen der Antragsteller 1.) Dr.Otto A, Arzt, Wien 1., Kärntnerring 10, 2.) Herta B, Private, Wien 15.,

Pilgerimgasse 10-20/13/4, beide vertreten durch Dr.Hannes Krasser, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1.) Maria C, Private, Wien 5., Siebenbrunnenfeldgasse 5/5, 2.) Luise D, Wien 1., Dominikanerbastei 10/18, beide vertreten durch Dr.Rudolf Neustadtl, Rechtsanwalt in Wien, und anderer Wohnungseigentümer als beteiligter Parteien wegen § 13 Abs.2 WEG infolge der Revisionsrekurse der Antragsteller gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 21. Februar 1984, GZ.41 R 573/83-125, in der Fassung des Beschlusses vom 14.Mai 1985, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 30.Mai 1983, GZ.4 Nc 35/77-105, in Ansehung des Erstantragstellers abgeändert und in Ansehung der Zweitantragstellerin ohne Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs der Zweitantragstellerin, der sich gegen die rekursgerichtliche Aufhebung des sie betreffenden Teiles des erstgerichtlichen Beschlusses und gegen den rekursgerichtlichen Auftrag an das Erstgericht, im Umfang der Aufhebung nach Verfahrensergänzung neuerlich zu entscheiden, richtet, wird zurückgewiesen.

Dem Revisionsrekurs des Erstantragstellers hingegen, der sich gegen die rekursgerichtliche Abänderung des ihn betreffenden Teiles des erstgerichtlichen Beschlusses richtet, wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen, soweit sie den Antrag des Erstantragstellers betreffen, werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird im Umfang der Aufhebung eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Das Erstgericht sprach gemäß § 13 Abs.2 WEG aus, daß die Zustimmung der Antragsgegnerinnen zum Bauansuchen a) des Erstantragstellers für den Anbau eines Geräteraumes an den Bungalow VI/1 Edenbad, Wien 14., Amundsenstraße 3, EZ 2743 KG Hadersdorf, und b) der Zweitantragstellerin für den Anbau eines Schlafzimmers und eines WC an den Bungalow IV/4 (nach dem Antrag und dem Grundbuchsauszug offenbar richtig: V/4) Edenbad, Wien 14., Amundsenstraße 3, EZ 2743 KG Hadersdorf, ersetzt werde, und trug den Antragsgegnerinnen auf, 'die zu a) und zu b) bezughabenden' Baupläne und Baubeschreibungen binnen 14 Tagen bei Exekution zu unterfertigen. Das Rekursgericht änderte den erstgerichtlichen Beschluß in Ansehung des Erstantragstellers im Sinne der Antragsabweisung ab und hob ihn in Ansehung der Zweitantragstellerin ohne Rechtskraftvorbehalt mit dem Auftrag an das Erstgericht auf, nach Verfahrensergänzung neuerlich zu entscheiden. Es sprach aus,daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Verfahrensgegenstandes 15.000 S, nicht jedoch 300.000 S übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zulässig sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richten sich die Revisionsrekurse der Antragsteller mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne einer Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern.

Die gegenständlichen Verfahren sind bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Mietrechtsgesetzes am 1.1.1982 bei Gericht anhängig gewesen. Es sind daher auf sie in analoger Anwendung des § 48 MRG unter anderem die Verfahrensvorschriften des § 26 Abs.2 WEG in der Fassung vor dessen Änderung durch § 56 Z 3 MRG anzuwenden (Würth-Zingher, MRG 2 , 233, Anm.8 zu § 56; MietSlg.34.575/27 u.v.a., zuletzt etwa 5 Ob 33/84, 5 Ob 58/84). Gemäß § 26 Abs.2 Z 3 WEG aF sind im außerstreitigen Verfahren nach § 26 WEG unter anderem die Bestimmungen der ZPO über das Rechtsmittel des Rekurses - mit Ausnahme der Bestimmung über die Unterfertigung eines schriftlichen Rekurses durch einen Rechtsanwalt - anzuwenden. Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 5 Ob 58/84 und in der vorliegenden Rechtssache zu 5 Ob 9,10/85 ausgesprochen hat, ist diese Verweisung auf die den Rekurs betreffenden Bestimmungen der ZPO eine solche auf die jeweils in Geltung stehende Fassung dieser Bestimmungen. Da die Entscheidung des Rekursgerichtes hier am 21.2.1984, also nach dem 30.4.1983 (Art.XVII § 2 Abs.1 Z 8 Zivilverfahrensnovelle 1983) gefällt worden ist, ist die Zulässigkeit der gegenständlichen Revisionsrekurse nach den §§ 527 und 528 ZPO idF der Zivilverfahrensnovelle 1983 zu beurteilen.

Aus § 527 Abs.2 ZPO nF ergibt sich, daß der gegen den ohne Rechtskraftvorbehalt ergangenen aufhebenden Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses gerichtete Revisionsrekurs der Zweitantragstellerin unzulässig ist. Dieses Rechtsmittel war daher zurückzuweisen.

Der gegen den abändernden (im Zulassungsbereich gelegenen) Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses gerichtete, in sinngemäßer Anwendung des § 506 Abs.1 Z 5 ZPO ergänzte Revisionsrekurs des Erstantragstellers hingegen ist, wie den folgenden Ausführungen zu entnehmen sein wird, zulässig und auch berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß der Erstantragsteller bereits im Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz infolge Veräußerung nicht mehr Miteigentümer der EZ 2743 KG Hadersdorf zu 950/91.470-Anteilen und Wohnungseigentümer des Bungalows VI/1 war. Das Erstgericht vertrat die Auffassung, daß dieser Umstand zufolge § 234 ZPO eine Sachentscheidung nicht hindere und nach der in Lehre und Rechtsprechung herrschenden Irrelevanztheorie auch eine Umstellung des Antrages auf den Einzelrechtsnachfolger des Erstantragstellers nicht unbedingt erforderlich sei. Das Rekursgericht war der Meinung, daß der Erstantragsteller durch die Veräußerung seines Miteigentumsanteils samt Wohnungseigentum die Sachlegitimation zur Antragstellung nach § 13 Abs.2, § 26 Abs.1 Z 2 WEG verloren habe und dies (sogleich) zur Abweisung des von ihm gestellten Antrages führen müsse. Eine analoge Anwendung des § 234 ZPO komme im außerstreitigen Verfahren nicht in Betracht (Fasching, Kommentar III 96). Das gelte insbesondere auch für ein Verfahren nach § 26 WEG, dem grundsätzlich die jeweiligen Miteigentümer als Parteien beizuziehen seien (MietSlg.31.562/41 uva). Der Erstantragsteller wendet sich unter Berufung auf Feil, Verfahren außer Streitsachen 6 und Dolinar, Österreichisches Außerstreitverfahrensrecht, Allgemeiner Teil 171 gegen die Ablehnung einer analogen Anwendung des § 234 ZPO auf das gegenständliche Verfahren durch das Rekursgericht und macht insbesondere geltend, die erforderliche Beiziehung der Käuferin seiner Miteigentumsanteile schließe es doch nicht aus, daß er das von ihm eingeleitete Verfahren mit Wirkung für seine Rechtsnachfolgerin zu Ende führe, die Käuferin habe selbstverständlich dasselbe Interesse wie er an der Erhaltung des Geräteraumes. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Der Oberste Gerichtshof pflichtet dem Rekursgericht darin bei, daß eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 234 ZPO auf das gegenständliche Außerstreitverfahren nicht in Betracht kommt. Fasching führt im Lehr- und Handbuch des Zivilprozeßrechtes überzeugend aus (Rdz 1197), daß § 234 ZPO im Außerstreitverfahren unanwendbar ist, weil der Richter von Amts wegen jederzeit alle Personen, deren Rechte durch die Entscheidung betroffen werden, auch noch im Laufe des Verfahrens in dieses einzubeziehen hat (ebenso Würth in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 518; die dort in Fußnote 128 genannten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes wurden inzwischen in MietSlg.35.661 veröffentlicht). Feil aaO hält im Falle einer lückenhaften Regelung im Außerstreitgesetz die analoge Anwendung von Bestimmungen der ZPO nur insoweit für zulässig, als dadurch die Grundsätze der Amtswegigkeit nicht verfälscht werden, und weist aaO 33 darauf hin, daß der Außerstreitrichter den Kreis der Beteiligten von Amts wegen festzustellen hat. Die Ausführungen Dolinars aaO können den Standpunkt des Erstantragstellers gleichfalls nicht unterstützen. Der Erstantragsteller hat daher durch die (auch grundbücherlich bereits durchgeführte) Veräußerung seines Miteigentumsanteils samt Wohnungseigentum die Legitimation zur Antragstellung nach § 13 Abs.2, § 26 Abs.1 Z 2 WEG verloren. Der Ansicht des Rekursgerichtes, die fehlende Legitimation des Erstantragstellers müsse sogleich zur Antragsabweisung führen, vermag der Oberste Gerichtshof jedoch nicht beizutreten. Gerade aus der Pflicht des Außerstreitrichters, Verfahren wie dem gegenständlichen von Amts wegen alle jeweiligen Mit- und Wohnungseigentümer beizuziehen (wobei hier zu beachten ist, daß die für Verfahren nach § 26 WEG durch § 56 Z 3 MRG eingeführten Zustellungsvorschriften im gegenständlichen Verfahren noch nicht gelten), folgt, daß er vor der Entscheidung über den Antrag der Käuferin des Miteigentumsanteils des Erstantragstellers, der sein Antragsrecht verloren hat, durch deren Beiziehung zum Verfahren die Möglichkeit zu geben hat, dessen Antrag, sofern er auch in ihrem Interesse gelegen ist, aufrecht zu erhalten und so eine Antragsabweisung wegen Fehlens der Antragslegitimation zu vermeiden. Da dies bisher nicht geschehen ist, waren die Beschlüsse der Vorinstanzen über den Antrag des Erstantragstellers aufzuheben und es war dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auch über diesen Antrag aufzutragen.