TE OGH 1985/11/14 6Ob699/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Theresia A, Pensionistin, Zwettl, Landstraße 32, vertreten durch Dr. Helmar Feigl, Rechtsanwalt in Amstetten, wider die beklagte Partei Friedrich B, Pensionist, Böhlerwerk, Nellingstraße 4, vertreten durch Dr. Wolfgang Hanke, Rechtsanwalt in Waidhofen an der Ybbs, wegen Unwirksamkeit eines Testamentes, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes St.Pölten als Berufungsgerichtes vom 4.April 1985, GZ. R 128/85-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Waidhofen an der Ybbs vom 10.Dezember 1984, GZ. C 98/84-11 in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat: "Das Klagebegehren, das Testament der Rosina C, gestorben am 29. Juli 1983, zuletzt wohnhaft in Waidhofen an der Ybbs, Bindergasse 1, vom 11.August 1979 sei ungültig und der Klägerin stehe auf Grund des Gesetzes das Erbrecht zum Nachlaß der Rosina C zu einer Hälfte zu, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei als Verfahrenskosten erster Instanz den Betrag von S 4.763,55 (darin enthalten S 403,05 Umsatzsteuer und S 330,-- Barauslagen) sowie als Kosten des Berufungsverfahrens S 2.369,30 (darin enthalten S 186,30 Umsatzsteuer und S 320,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.069,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 257,25 Umsatzsteuer und S 240,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die zuletzt in Waidhofen an der Ybbs wohnhaft gewesene Rosina C ist am 29.Juli 1983 verstorben. Das Verlassenschaftsverfahren ist beim Bezirksgericht Waidhofen an der Ybbs anhängig. Mit Beschluß vom 2.März 1984 hat das Verlassenschaftsgericht unter anderem rechtskräftig ausgesprochen: "Infolge der vorliegenden widersprechenden Erbserklärungen wird auf Grund der bereits getroffenen Stellungnahmen der Parteien gemäß § 125 AußStrG entschieden, daß die aus dem Rechtstitel des Gesetzes erbserklärten Erben Inge D, Josef B, Theresia A, Rudolf

ÜE, Leopoldine F, Erna G, Franz ÜH,

Rosina I, Johann ÜH und Werner ÜH gegen die Erben, die sich aus dem Rechtstitel der letztwilligen Anordnung vom 11. August 1979, und zwar Friedrich B und Lucia J

erbserklärt haben, als Kläger aufzutreten haben". Dieser Entscheidung war vorangegangen, daß die angeführten Personen Erbserklärungen auf Grund des Gesetzes abgegeben hatten und Friedrich B und Lucia J nach Kundmachung des Testamentes der Erblasserin vom 11.August 1979 auf Grund dieses Testamentes zum ganzen Nachlaß unbedingte Erbserklärungen abgegeben hatten.

Am 3.Mai 1984 brachte Theresia A gegen Friedrich B

und Lucia J innerhalb der mit Beschluß des Verlassenschaftsgerichtes vom 2.März 1984 gesetzten Frist bei diesem die Erbrechtsklage des Inhaltes ein, daß das Testament der Rosina C vom 11.August 1979 ungültig sei und der Klägerin auf Grund des Gesetzes das Erbrecht zur Hälfte des Nachlasses der Rosina C zustünde. Zur Begründung führte sie aus: Das Testament der Erblasserin vom 11.August 1979 enthalte keine Erbseinsetzung und sei zu unbestimmt. Es könne daraus der letzte Wille der Erblasserin nicht erschlossen werden. Aus der Verwandtschaft der Erblasserin seien viele Personen vorhanden, und zwar auch solche, die sich um das Begräbnis und das Grab kümmern könnten. Die Erblasserin habe für den Fall, daß eine Vielzahl von solchen Personen vorhanden sei, nichts verfügt. Im überigen habe die Erblasserin im Testament auch verfügt, daß "es" jemand bekommen solle, der es gut brauchen könne und selbst nicht so viel habe, was auf die Beklagten nicht zuträfe. Es handle sich daher um keine rechtsgültige letztwillige Verfügung, sodaß die gesetzliche Erbfolge eintrete, nach der die Klägerin als erblasserische Cousine zu einer Hälfte des Nachlasses berufen sei. Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein : Das Testament vom 11.August 1979 sei rechtsgültig. Bei der Verfügung, Erben sollten jene Personen sein, die sich um das Begräbnis und das Grab kümmerten, handle es sich keinesfalls um eine unbestimmte Aussage. Die Beklagten hätten sich, wie im Testament verfügt, um das Begräbnis und das Grab gekümmert.

In der Tagsatzung vom 22.November 1984 schlossen die Klägerin und die Beklagte Lucia J einen Vergleich, wonach letztere ausdrücklich erklärte, "aus dem Testament vom 11.August 1979 keine erbrechtlichen Ansprüche zu haben."

Das Erstgericht gab der Klage gegen Friedrich B statt. Es traf zusätzlich zu dem eingangs angeführten Sachverhalt noch folgende Feststellungen:

Die Erblasserin Rosina C hat eine mit Testament

überschriebene, mit 11.August 1979 datierte, eigenhändig geschriebene letztwillige Anordnung mit folgendem Inhalt hinterlassen: "Wenn mir etwas zustößt, möchte ich meine Ersparnisse und die Wohnung samt Inhalt jemand von meiner Verwandtschaft hinterlassen, die sich um mein Begräbnis und Grab kümmert. Ich möchte in das Grab zu meiner Schwester Hilda C kommen. Ich hoffe, daß kein Streit um meine Sachen entsteht. Ich möchte, daß es jemand auch bekommt, der es gut brauchen kann und selbst nicht zu viel hat." An Vermögen hat Rosina C eine Eigentumswohnung in Waidhofen an der Ybbs, Bindergasse 1, sowie Bargeld in nicht genau festgestellter Höhe hinterlassen. Der Beklagte Friedrich B hat, da er als erster Verwandter vom Tode der Rosina C erfahren hatte, alle Vorkehrungen, die für das Begräbnis notwendig waren, getroffen. Schließlich hat der Beklagte Friedrich B sämtliche Begräbniskosten bezahlt und alle Auslagen, die für die Gestaltung des Grabes notwendig waren, getragen. Er hat sich außerdem gemeinsam mit seiner Ehegattin um die Grabpflege gekümmert, was sich vor allem darin manifestierte, daß er für das Allerheiligenfest 1984 Blumen für das Grab der Erblasserin Rosina C besorgte. Ob sich ausschließlich der Beklagte Friedrich B um den Blumenschmuck für das Grab der Rosina C

gekümmert hat, war nicht eindeutig feststellbar.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt im wesentlichen wie folgt: Eine letztwillige Anordnung sei als Testament nur dann gültig, wenn ein Erbe eingesetzt worden sei, wobei aber die Person des Erben nicht namentlich bezeichnet werden müsse, sondern Bestimmbarkeit im Wege der Auslegung genüge. Die Bestimmbarkeit müsse nicht schon bei der Errichtung der Anordnung gegeben sein, sondern erst beim Erbanfall. Nach dem hier gegebenen Wortlaut "Erbe soll jemand von meiner Verwandtschaft sein, der sich um mein Begräbnis und Grab kümmert", wäre die Bestimmbarkeit beim Erbanfall nicht gegeben gewesen, sodaß es sich schon aus diesem Grunde um eine unbestimmte letztwillige Anordnung handle. Auch auf Grund der Verwendung des Wortes "möchte" könne keinesfalls auf eine eindeutige Anordnung der Erblasserin geschlossen werden. Bei der Anordnung, die Erblasserin wolle ihr Vermögen jemand von ihrer Verwandtschaft hinterlassen, die sich um ihr Begräbnis und Grab kümmerten, handle es sich in zweierlei Hinsicht um eine "völlig unbestimmte Erklärung". Damit könnte eine Person gemeint sein, die das Begräbnis vorbereite oder die Begräbniskosten bezahle bzw. beides zusammen, die die Grabgestaltung übernehme oder nach der Grabgestaltung die Grabpflege, insbesondere den Blumenschmuck besorge, oder beides zusammen. Obwohl der Beklagte Friedrich B diese Tätigkeiten sicherlich zum überwiegenden Maße ausgeführt habe, bleibe die Erklärung trotzdem unbestimmt und treffe auch nicht in allen Punkten eindeutig auf den Beklagten zu, weil ein 100%-iger Nachweis, ob die Grabpflege tatsächlich ausschließlich vom Beklagten besorgt worden sei, nicht eindeutig habe erbracht werden können. Völlig unbestimmt sei diese Erklärung aber auch deshalb, weil die Erblasserin einerseits eine Vielzahl von Verwandten gehabt habe und andererseits keine Vorkehrung in der Weise getroffen habe, was zu geschehen habe, wenn ein Verwandter, und zwar eine Zeitlang die Grabpflege durchführe, diese aus irgendwelchen Gründen aber aufgebe oder aufgeben müsse. Da es in der letztwilligen Anordnung schließlich heiße, "ich möchte, daß es jemand auch bekommt, der es gut brauchen kann und selbst nicht so viel hat", handle es sich um eine "in sich widersprechende Anordnung". Die letztwillige Anordnung vom 11.August 1979 sei unbestimmt, enthalte in sich widersprechende, im Wege der Auslegung nicht zu klärende Anrodnungen und sei daher ungültig.

Die dagegen vom Beklagten erhobene Berufung blieb in der Hauptsache erfolglos. Das Berufungsgericht sprach aus, daß er Wert des Streitgegenstandes S 60.000,--, nicht jedoch S 300.000,-- übersteige und erklärte die Revision für nicht zulässig. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Mit den Ausführungen über den Grundsatz des "favor testamenti" sei für den Beklagten nichts zu gewinnen, weil sie nichts daran ändern könnten, daß im Sinne der letztwilligen Anordnung der Rosina C im Zeitpunkt deren Todes, also des Erbanfalles, ihr Erbe nicht bestimmbar gewesen sei. Nach der herrschenden Auffassung sei auch die Einsetzung einer unbestimmten Person möglich, jedoch müsse die Person im Zeitpunkt des Todes des Erblassers, möge sie diesem auch im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung noch nicht bekannt gewesen sein, mit Bestimmtheit ermittelt werden können (EvBl.1980/59). In dieser Entscheidung werde unter anderem auf Weiss in Klang-Kommentar 2 III 257 verwiesen, wo ausgeführt werde, daß der Erblasser keine genaue Vorstellung von der Individualität des eingesetzten Erben haben müsse."Eine solche Anforderung würde die Vorschrift unseres Rechtes von der Bestimmtheit der Erbeinsetzung überspannen." Es sei an die Tatsache zu erinnern, daß die Wiener Juristische Fakultät unter Zustimmung von Zeiller verlangt habe, es solle auch die Einsetzung einer unbestimmten Person gestattet werden, und daß ferner die Einsetzung von ungeborenen Personen als Erben und zu Nacherben niemals einem Zweifel ausgesetzt gewesen sei. Der Erblasser müsse daher bei der Einsetzung keineswegs eine konkrete Person ins Auge fassen. Andererseits gehe aus der Natur der Sache hervor, daß die Ernennung des Erben Klarheit nach der Richtung schaffen solle, wer nach dem Willen des Erblassers, das heiße nach dessen objektiver Tragweite den Nachlaß erhalten solle. Die Bestimmtheit der Erbenernennung sei nicht vom Gesichtspunkt des Erblassers zu verlangen; für ihn müsse die Person des Erben keineswegs bestimmt sein. Unerläßlich für die Ordnung der erbrechtlichen Verhältnisse nach dem Eintritt des Erbfalles sei aber, daß durch die Einsetzung die objektiven Voraussetzungen dafür und in einer solchen Art festgestellt würden, daß der Bedachte mit Bestimmtheit ermittelt werden könne. Die Rechtsprechung mache sich diesen schon an und für sich sehr liberalen Standpunkt in sehr weitgehender Weise zu eigen. So habe sie die Einsetzung des jeweiligen Erzbischofs von Zara ebenso als rechtsbeständige Erbeinsetzung angesehen, wie in dem Fall, daß eine Erblasserin 26 Jahre vor ihrem Tode bestimmt habe: "Als Erbe zu meinem Nachlaß setze ich diejenige Person ein, bei welcher ich zur Zeit meines Todes meinen bleibenden Aufenthalt habe." Des weiteren sei die Einsetzung einer Person, die den Erblasser vor seinem Tode gepflegt habe, als hinreichend bestimmt angesehen worden. Daß die Person des Erben im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bestimmbar sein müsse, sei nichtsungewöhnliches, weil sehr viele Bestimmungen des Erbrechtes auf diesen Zeitpunkt abstellten und ihn als wesentlich ansähen. Auch mit dem Hinweis auf die Bestimmung des § 70 ABGB, der sich im 12. Hauptstück befinde, das mit "von Einschränkung und Aufhebung des letzten Willens" überschrieben sei, sei für den Beklagten im Hinblick auf den Inhalt der dort geregelten Materie nichts zu gewinnen. Wenn es etwa auch möglich sei, letztwillige Verfügungen von einer aufschiebenden Bedingung abhängig zu machen (§ 699 ABGB), und dann der Erbanfall erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung erfolge, so ändere dies nichts daran, daß die als Erbe in Frage kommende Person bereits im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bestimmbar sein müsse, der Erbanfall aber außerdem von der Erfüllung einer Bedingung abhänge und diese Bedingung erst nach dem Tode des Erblassers zu erfüllen sei. Auch in den anderen Berufungsgründen vermöge der Beklagte keine Umstände aufzuzeigen, die die Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen könnten. Daß es der Beklagte gewesen sei, der nach dem Tode der Rosina C die erforderlichen Schritte im Zusammenhang mit dem Begräbnis gesetzt habe, ergäbe sich ohnedies aus den erstgerichtlichen Feststellungen und dem Verlassenschaftsakt. Es vermöge dies aber nichts an dem Umstand zu ändern, daß die Person des Erben im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin nicht bestimmbar gewesen sei. Da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes darüber vorhanden sei, in welchem Zeitpunkt ein Erbe bestimmbar sein müsse, sei die Revision nicht zuzulassen gewesen.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene Berufung des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Das Berufungsgericht begründete seine Ansicht über die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung der Rosina C damit, daß "im Zeitpunkt deren Todes, also des Erbanfalles", der Erbe nicht bestimmbar war, es aber notwendig sei, daß die zum Erben eingesetzte Person im Zeitpunkt des Todes des Erblassers mit Bestimmtheit ermittelt werden könne. Die Möglichkeit, die letztwillige Verfügung von einer aufschiebenden Bedingung abhängig zu machen, sodaß der Erbanfall erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung erfolge, ändere nichts daran, daß die als Erbe in Frage kommende Person bereits im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bestimmbar sein müsse, der Erbanfall aber außerdem von der Erfüllung einer Bedingung abhängig und diese Bedingung erst nach dem Tode des Erblassers zu erfüllen sei.

Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Unstrittig ist, daß die Person des Erben vom Erblasser selbst bestimmt werden muß (§§ 564, 565 ABGB). Dabei ist hinsichtlich der Erfordernisse der Bestimmtheit ebenfalls unstrittig, daß die Person des Erben nicht namentlich genannt sein muß, sondern Bestimmbarkeit genügt (Weiss im Klang-Kommentar 2 III, 257; Welser in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu §§ 564, 565; Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts 7 II 302; EvBl. 1980/59, S 212). Dies wird auch vom Berufungsgericht nicht angezweifelt. Ob eine ausreichende Bestimmbarkeit vorliegt, ist eine mit Hilfe der Auslegung zu lösende Frage. Darauf wird noch einzugehen sein. Das Berufungsgericht hat sich auf Grund seiner oben wiedergegebenen Ansicht, die darauf hinausläuft, daß die Bestimmbarkeit (Bestimmtheit) des Erben nicht auf Grund von Umständen gewonnen werden darf, die erst nach dem Tode des Erblassers eintreten, sondern nur auf Grund der im Zeitpunkt des Todes des Erblassers gegebenen Umstände, mit der Auslegungsfrage nicht befaßt.

Das Berufungsgericht beruft sich zur Stützung seiner Auffassung, daß für die Bestimmung des Erben nur Umstände herangezogen werden dürften, die zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits gegeben sind, auf Weiss aa0 und die Entscheidung EvBl. 1980/59, S 212. In dieser Entscheidung wurde ausgeführt, daß auch die Einsetzung einer unbestimmten Person gestattet ist, wenn die Person im Zeitpunkt des Todes des Erblassers, mag sie diesem Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung noch nicht bekannt gewesen sein, mit Bestimmtheit ermittelt werden kann. Ihr lag eine letztwillige Verfügung einer Erblasserin zugrunde, in welcher verfügt worden war, das Haus solle derjenige bekommen, der sie in ihrer Unbeholfenheit und Krankheit mit Liebe und Geduld bis zum Tode pflege. Bei dieser Entscheidung war daher die Frage zu lösen, ob die Einsetzung einer Person als Erbe wirksam ist, wenn diese Person dem Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung unbekannt war, diese Person aber die vom Erblasser gesetzte Bedingung, die vor seinem Tode zu erfüllen war, erfüllt, und ob jemand die Erblasserin bis zum Tode betreut hatte. Es war aber nicht die Frage zu lösen, ob nach dem Tode des Erblassers eintretende Umstände für die Bestimmbarkeit (Bestimmtheit) des Erben maßgeblich sein könnten. Die Ausführungen in dieser Entscheidung, daß es gestattet sei, eine unbestimmte Person einzusetzen, "wenn die Person im Zeitpunkt des Todes des Erblassers, mag sie diesem auch im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung noch nicht bekannt gewesen sei, mit Bestimmtheit ermittelt werden kann", ist - abgesehen davon, daß es sich hinsichtlich der hier zu lösenden Frage um ein obiter dictum handeln würde - nicht zwingend dahin zu verstehen, daß eine Bestimmbarkeit (Bestimmtheit) des Erben auf Grund von nach dem Tode der Erblasserin eintretender Umstände unzulässig wäre. Soweit dies in dem bei der Veröffentlichung der Entscheidung vorangestellten Leitsatz durch die Einfügung des Wortes "nur" vor der Wortfolge "im Zeitpunkt des Todes des Erblassers" zum Ausdruck gebracht werden sollte, wäre dies durch die Entscheidungsgründe nicht gedeckt. Keinesfalls ist eine solche Auffassung zu teilen.

Eine solche Einschränkung der für die Bestimmbarkeit des Erben maßgebenden Umstände ist nicht nur durch keine gesetzliche Bestimmung normiert, sondern würde auch eine nicht gerechtfertigte Beschränkung des Rechtes des Erblassers, seine letztwilligen Anordnungen den künftigen Umständen anzupassen (Ehrenzweig/Kralik, Erbrecht 3 S 92 und 253) darstellen. Das Berufungsgericht verweist selbst auf die Möglichkeit, letztwillige Verfügungen von einer aufschiebenden Bedingung abhängig zu machen, anerkennt also die Möglichkeit, die Erbseinsetzung bedingt vorzunehmen (§§ 695 ff. ABGB; vgl. Welser in Rummel, aa0 Rdz 1 zu §§ 695, 696; Ehrenzweig/Kralik aa0 253). Das Berufungsgericht hält allerdings eine Unterscheidung zwischen dem Fall, daß der Erbe auf Grund der Umstände im Zeitpunkt des Todes des Erblassers individuell bestimmbar ist und (nur) mehr der Erbanfall an ihn von der Erfüllung von nach dem Tode des Erblassers zu erfüllenden Bedingungen abhängig ist, und dem hier vorliegenden Fall für notwendig, daß der Erbe erst auf Grund von nach dem Tode des Erblassers zu erfüllenden Bedingungen aus einer Gruppe möglicher Erben bestimmt werden kann und bestimmt werden soll. Diese Unterscheidung ist nicht angebracht. Es wurde schon oben gesagt, daß der Erblasser die Möglichkeit hat, die Erbseinsetzung bedingt vorzunehmen. Dazu gehört nicht nur die Möglichkeit, daß er bestimmen kann, von welchen (allenfalls) nach seinem Tode eintretenden Ereignissen es abhängen soll, ob eine von ihm namentlich bezeichnete oder im Zeitpunkt seines Todes bereits bestimmbare Person Erbe sein soll, sondern auch die Möglichkeit, daß er nach seinem Tode liegende Bedingungen nennt, von deren Erfüllung es abhängen soll, welche Person aus einem bestimmten Personenkreis Erbe sein soll. Gegen diese der Privatautonomie des Erblassers entsprechenden Anordnung könnten Bedenken aus dem Gesichtspunkt der im § 564 ABGB normierten Höchstpersönlichkeit

(vgl. Ehrenzweig/Kralik aa0 S 90 ff.) oder aus dem Gesichtspunkt der notwendigen Regelung der erbrechtlichen Verhältnisse nach dem Tode des Erblassers Bedenken angemeldet werden. Im vorliegenden Fall wruden Bedenken aus dem Gesichtspunkt der Höchstpersönlichkeit nicht genannt und liegen nach der Aktenlage auch nicht vor. Bedenken aus dem Gesichtspunkt der notwendigen Regelung der erbrechtlichen Verhältnisse nach dem Tode der Erblasserin, auf deren Bedeutung Weiss aa0 zu Recht hinweist, können aber gegen die hier zu beurteilende Anordnung ebensowenig eingewendet werden, wie gegen die Anordnung, daß der Erbanfall an eine namentlich bezeichnete oder bereits auf Grund der Umstände im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bestimmbare Person nur bei Eintritt bestimmter Umstände nach dem Tode des Erblassers erfolgen soll. In beiden Fällen steht erst im Zeitpunkt der Erfüllung der Bedingung fest, wer Erbe ist. Der Erbanfall fällt in beiden Fällen mit dem Zeitpunkt der Erfüllung der Bedingungen zusammen. Der Unterschied zwischen den beiden Fällen, daß nämlich das eine Mal die Bedingungserfüllung nur klarstellt, ob die im Testament namentlich genannte Person oder im Zusammenhalt mit den beim Tode des Erblassers vorliegenden Umständen bestimmbare Person tatsächlich Erbe wird, und daß das andere Mal die Bedingungserfüllung auch eines der für die Bestimmbarkeit maßgeblichen Elemente ist, hat für die erforderliche Ordnung der erbrechtlichen Verhältnisse keine Bedeutung. Es besteht daher aus dem Gesichtspunkt der Regelung der erbrechtlichen Verhältnisse kein Grund, letztwillige Verfügungen, wonach es von nach dem Tode des Erblassers eintretenden Bedingungen abhängen soll, welche zu einem bestimmten Personenkreis gehörige Person tatsächlich erben soll, anders zu behandeln als jenen Fall, in welchem eine Person bereits in der letztwilligen Verfügung namentlich bezeichnet oder nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung unter Berücksichtigung der in dieser genannten und bis zum Tode des Erblassers eintretenden Umstände bestimmbar ist, deren Erbeneigenschaft aber von einem nach dem Tode des Erblassers zu erfüllenden Bedingung abhängig gemacht wurde. Auch ein anderer Grund, der es notwendig machen könnte, daß dann, wenn wegen einer aufschiebend bedingten Erbseinsetzung Erbfall und Erbanfall auseinanderfallen (vgl. dazu

Ehrenzweig/Kralik aa0 31; Koziol-Welser, aa0 257; Welser in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 536), eine letztwillige Verfügung ungültig wäre, die die Konkretisierung (Individualisierung) des Erben aus einer Personenmehrheit und damit seine Bestimmbarkeit von Umständen abhängig macht, die nach dem Tode des Erblassers eintreten, ist nicht ersichtlich. Je nach der Art der Bedingung mag die Frage auftauchen, ob es sich bei dem Eingesetzten um einen Erben im üblichen Sinne oder um einen Nacherben handelt und was in letzterem Falle bis zum Eintritt des Nacherbfalles zu geschehen hat. Im vorliegenden Fall, in welchem - wie noch zu zeigen sein wird - der Erbanfall durch das "Kümmern um das Begräbnis" aufschiebend bedingt war, stellt sich diese Frage nicht und kann nicht zweifelhaft sein, daß es sich beim Beklagten nicht um einen Nacherben handelt. Da nach diesen Ausführungen der Wirksamkeit der letztwilligen Anordnung nicht entgegensteht, daß die Frage der Bestimmbarkeit des Erben nur unter Berücksichtigung von Umständen beurteilt werden kann, die sich nach dem Tode der Erblasserin ereignet haben, ist auf die vom Berufungsgericht nicht behandelte, vom Erstgericht aber verneinte Frage einzugehen, ob im Wege der Auslegung der letztwilligen Verfügung vom 11.August 1979 ein Erbe bestimmbar ist. Zunächst kann nicht zweifelhaft sein, daß es der Wille der Erblasserin war, daß die Ersparnisse und die Wohnung samt Inhalt diejenigen aus der Verwandtschaft bekommen sollen, die sich um das Begräbnis der Erblasserin und deren Grab kümmern. Das Kümmern um das Begräbnis und um das Grab sind daher Bedingungen dafür, die Ersparnisse und die Wohnung samt Inhalt zu bekommen. Durch die Formulierung ist aber keineswegs ausgeschlossen, daß eine einzige Person aus der Verwandtschaft diese Bedingung erfüllt und daher die genannte Zuwendung erhalten soll. Diese letztwillige Verfügung ist auch nicht deshalb als unbestimmt anzusehen, weil mehrere Verwandte vorhanden sind und nichts darüber verfügt wurde, was zu geschehen hat, wenn ein Verwandter, der die Grabpflege eine Zeit lang durchgeführt hat, diese aus irgendwelchen Gründen aufgibt oder aufgeben muß. Die Vielzahl der Verwandten führt weder als solche noch in Verbindung mit der Einschränkung der Zahl der in Frage kommenden Verwandten durch die zu erfüllenden Bedingungen zu Unbestimmtheit, weil hier die Auslegungsregeln der § 554 ff. ABGB eingreifen. Der Umstand, daß ein künftiges Dauerverhalten zur weiteren Bedingung gemacht und nicht geregelt wurde, was bei Nichterbringung dieses Verhaltens geschehen sollte, hat ebenfalls nicht die Unbestimmtheit zur Folge. Da die Bedingung, sich um das Grab zu kümmern, wenn man darunter auch das Dauerverhalten der Grabpflege zu verstehen hat, jedenfalls im Zusammenhalt mit der Verfügung, daß jener die Zuwendung erhalten soll, der für das Begräbnis sorgt, nicht als aufschiebende, sondern als auflösende Bedingung anzusehen ist (vgl. Ehrenzweig/Kralik aa0 262; Koziol-Welser aa0 303; Gschnitzer im Klang-Kommentar 2 III 651 f.), kann durch diese Verfügung kein Zweifel über den Zeitpunkt des Erbanfalles und eine daraus entstehende Unbestimmtheit entstehen. Was aber die in der letztwilligen Anordnung enthaltene Formulierung "ich möchte, daß es jemand auch bekommt, der es gut brauchen kann und selbst nicht zu viel hat", anlangt, so kann dies zwar als weitere Voraussetzung für die Bestimmung des Erben angesehen werden, steht aber auch in diesem Falle nicht in einem Widerspruch zu den anderen in der letztwilligen Verfügung genannten Bedingungen und macht diese als solche nicht undeutlich.

Da nach den Feststellungen das Vermögen der Erblasserin aus der Eigentumswohnung und Bargeld in nicht genau festgestellter Höhe bestand, die Erblasserin mit der als Testament bezeichneten letztwilligen Verfügung vom 11.August 1979 also im wesentlichen über ihr gesamtes Vermögen verfügt hat, enthält diese Verfügung eine Erbseinsetzung und stellt ein Testament dar

(vgl. Welser aa0 Rdz 7 zu § 535;

Koziol-Welser, aa0 300 f., NZ 1978, 208).

Da es auf Grund dieser Erwägungen zulässig ist, daß der Erblasser die Bestimmung (Konkretisierung oder Individualisierung) des Erben aus einem von ihm bezeichneten Personenkreis davon abhängig macht, daß nach seinem Tode eintretende Bedingungen erfüllt werden und im vorliegenden Fall die Bestimmung der Person des Erben auf Grund des Inhaltes der letztwilligen Verfügung unter Berücksichtigung der nach dem Tode der Erblasserin zu erfüllenden Bedingungen möglich ist, weil der Beklagte einerseits nach den Feststellungen der einzige aus der Verwandtschaft ist, der sich um das Begräbnis und das Grab gekümmert hat und andererseits von der Klägerin in erster Instanz keine konkreten Behauptungen darüber aufgestellt wurden, aus denen sich ergeben könnte, daß der Beklagte die weitere in der letztwilligen Verfügung genannte Voraussetzung nicht erfüllt habe, ist das Erbrecht des Beklagten auf Grund des Testamentes gegeben.

Es war daher der Revision des Beklagten stattzugeben und das Klagebegehren abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf § 41 ZPO. jene über die Kosten des Berufungsund Revisionsverfahrens zusätzlich auf § 50 ZPO. Der in erster Instanz verzeichnete Streitgenossenzuschlag war nicht zuzusprechen, weil die im § 15 RAT genannten Voraussetzungen nicht gegeben waren. Die Schriftsätze ON 3a und ON 9 waren nicht zu honorieren, weil sie zur Rechtsverteidigung nicht notwendig waren.