TE OGH 1985/11/14 6Ob683/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helga A, Hausfrau, 2483 Ebreichsdorf, Wiener Neustädterstraße 7, vertreten durch Dr. Otto Dietrich, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Franz A, Angestellter, 2551 Enzesfeld, Schulgasse 509/2/2, vertreten durch Dr. Gernot Grubäck, Rechtsanwalt in Baden, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens (Streitwert S 500.000,-), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 28.Juni 1985, GZ 11 R 128/85-13, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt vom 11.Februar 1985, 2 Cg 434/84-6, aufgehoben und die Wiederaufnahmsklage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin begehrte mit der vorliegenden Wiederaufnahmsklage die 'Beseitigung' des Versäumungsurteils des Kreisgerichtes Wiener Neustadt vom 20.8.1984, 2 Cg 208/84, womit der Teilungsklage des Beklagten Folge gegeben und ausgesprochen worden war, daß die Miteigentumsgemeinschaft der Streitteile an der Liegenschaft EZ 13 KG Ebreichsdorf durch gerichtliche Feilbietung aufgehoben wird. Sie brachte vor, der Beklagte habe nach Scheidung der Ehe der Streitteile beim Bezirksgericht Baden die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, insbesondere auch dieser Liegenschaft gemäß den §§ 81 ff EheG beantragt, den die Liegenschaft betreffenden Antrag jedoch am 13.1.1984 ohne Zustimmung der Klägerin zurückgezogen. Erst anläßlich einer Besprechung am 21.11.1984 in der Kanzlei ihres Rechtsfreundes habe die Klägerin erfahren, daß der Antrag vom Beklagten nur im Einvernehmen mit der Klägerin hätte zurückgenommen werden können und das Außerstreitverfahren daher nach wie vor anhängig sei. Dadurch habe die Klägerin von Tatsachen und Beweismitteln Kenntnis erlangt, deren Vorbringen und Benützung im Verfahren 2 Cg 204/84 des Kreisgerichtes Wiener Neustadt eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen und wendete ein, daß er im Verfahren nach den §§ 81 ff EheG die Regelung der Eigentumsverhältnisse an der Liegenschaft EZ 13

KG Ebreichsdorf ausdrücklich nicht beantragt habe und daher auch nicht habe zurückziehen können. Darüber hinaus stelle eine unrichtige Rechtsansicht keine neuen Tatsachen und Beweismittel im Sinne des § 530 Z 7 ZPO dar.

Das Erstgericht wies in Urteilsform das Klagebegehren ab. Es vertrat u. a. die Ansicht, die allfällige Anhängigkeit des Verfahrens zu F 16/83 des Bezirksgerichtes Baden stelle keine neue Tatsache und auch kein neues Beweismittel dar, weil in diesem Verfahren am 13.1.1984, also etwa 8 Monate vor Einbringung der Teilungsklage, ein Vergleich abgeschlossen worden und der Klägerin dieses Verfahren bekannt gewesen sei.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil aus Anlaß der Berufung der Klägerin auf und wies die Wiederaufnahmsklage zurück. Es vertrat die Ansicht, bei der Entscheidung des Erstgerichtes handle es sich um einen in Urteilsform ergangenen Beschluß. Es teilte die Ansicht des Erstgerichtes, daß kein tauglicher Wiederaufnahmsgrund im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO vorliege. Die rechtliche Beurteilung eines Sachverhaltes, hier die Entscheidung der Frage, ob durch die angeblich einseitige Zurückziehung eines Antrages nach den §§ 81 ff EheG das Verfahren beendet sei, könne weder als Tatsache noch als Beweismittel beurteilt werden. Die Klage sei daher durch Beschluß zurückzuweisen gewesen, was auch das Rechtsmittelgericht tun könne, wenn das Erstgericht die Wiederaufnahmsklage mangels eines Wiederaufnahmsgrundes entgegen den Bestimmungen der §§ 538, 543 ZPO mit Urteil abgewiesen habe.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin mit den Anträgen, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen, oder sie dahin abzuändern, daß die Wiederaufnahme des Verfahrens bewilligt, das Versäumungsurteil zur Gänze beseitigt und im Verfahren 2 Cg 208/84 die Klage ab- bzw. zurückgewiesen werde, oder die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges auszusprechen und die Rechtssache gemäß § 235 AußStrG an das zuständige Außerstreitgericht (Bezirksgericht Baden) zu überweisen.

Der Beklagte beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben und über die Klägerin eine Mutwillensstrafe zu verhängen.

Der Rekurs ist unzulässig.

Schon das Erstgericht hat dem Klagebegehren unter anderem auch deshalb nicht stattgegeben, weil kein gesetzlicher Anfechtungsgrund geltend gemacht worden sei. Entgegen der Vorschrift des § 538 ZPO hat es die Klage allerdings nicht mit Beschluß zurück-, sondern irrig mit Urteil abgewiesen. Auch das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, die Klage sei nicht auf einen gesetzlichen Anfechtungsgrund gestützt. Zufolge seiner zutreffenden Meinung, die Klage wäre mit Beschluß zurückzuweisen gewesen, hob es die in Urteilsform ergangene Entscheidung auf und wies die Wiederaufnahmsklage mit Beschluß zurück. Materiell liegen damit gleichlautende Entscheidungen der Vorinstanzen vor (SZ 18/56; EvBl 1958/64 S 105 uva, zuletzt etwa 6 Ob 717/81).

Der Rekurs war daher gemäß § 528 Abs 1 Z 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.

Dem Beklagten waren keine Kosten für die Rekursbeantwortung zuzusprechen, weil er auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Klägerin nicht hingewiesen hat.