TE OGH 1985/11/21 6Ob31/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Handelsregistersache der Firma A Eigentumswohnungen Gesellschaft m. b.H. mit dem Sitz in Moosdorf, infolge Revisionsrekurses der Anna B, Angestellte, 5144 Handenberg, Leimhof 6, vertreten durch Dr.Alfred Ebner, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 2.August 1985, GZ 1 R 179/85-59, womit der Beschluß des Kreis- als Handelsgerichtes Ried im Innkreis vom 22.Mai 1985, HRB 8/wildshut-54, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Abweisung des Antrages der Anna B richtet, sie im Handelsregister als Geschäftsführerin der Firma A Eigentumswohnungen Gesellschaft m.b.H. zu löschen.

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Schreiben vom 30.8.1984, auf dem ihre Unterschrift notariell beglaubigt ist, gab die Geschäftsführerin der Firma 'A Eigentumswohnungen Gesellschaft m.b.H.', Anna B, dem Registergericht bekannt, daß sie mit sofortiger Wirkung die Geschäftsführung dieser Firma zurücklege und daher nicht mehr als Geschäftsführerin tätig sei. Mit Beschluß vom 11.10.1984 teilte das Registergericht den beiden Gesellschaftern dieser Firma, Josef C und Josef D, dies mit und forderte sie auf, binnen vier Wochen bei sonstiger Verhängung einer Ordnungsstrafe von je S 2.000 einen neuen Geschäftsführer zu bestellen und für dessen Anmeldung und für die Löschung der ausgeschiedenen Geschäftsführerin Sorge zu tragen, oder aber die Unterlassung mittels Einspruches gegen diesen Beschluß zu rechtfertigen.

Mit Schriftsatz vom 15.1.1985 beantragte Anna B die Bestellung eines Notgeschäftsführers gemäß § 15 a GmbHG, damit dieser ihre Löschung als Geschäftsführerin beim Registergericht anmelde, weil von der Firma 'A Eigentumswohnungen Gesellschaft m.b.H.' kein neuer Geschäftsführer bestellt worden sei. Hierauf veranlaßte das Registergericht durch die Handelskammer für Oberösterreich Erhebungen über eine allfällige bestehende Vermögenslosigkeit der Gesellschaft m.b.H.

Mit Schriftsatz vom 24.1.1985 teilte Anna B dem Registergericht mit, daß am 28.Oktober 1980 über das Vermögen des Gesellschafters Josef D das Konkursverfahren eröffnet worden sei. Masseverwalter sei Dr.Wolfgang Berger, mit dessen Stimme auch seinerzeit Peter E zum Geschäftsführer bestellt worden sei. Die Abberufung von Peter E als Geschäftsführer und ihre gleichzeitige Bestellung zum Geschäftsführer sei ohne Mitwirkung des Masseverwalters und damit rechtsunwirksam erfolgt.

Am 11.3.1985 teilte die Kammer der Gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich mit, daß die Gesellschaft m.b.H. keinerlei Tätigkeit mehr ausübe. Hierauf wurde vom Erstgericht mit Beschluß vom 13.3.1985 die amtswegige Löschung der Gesellschaft m.b.H. wegen Vermögenslosigkeit in Aussicht genommen und zur Geltendmachung eines allfälligen Widerspruches eine Frist von drei Monaten gesetzt. Mit Schriftsatz vom 25.3.1985 (beim Registergericht überreicht am 12.4.1985) erklärte Anna B unter anderem, daß sie ihre bisher gestellten Anträge trotz des in der Zwischenzeit von Amts wegen eingeleiteten Löschungsverfahrens aufrecht erhalte. Den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers halte sie als Eventualantrag aufrecht. Den Gesellschaftern Josef C und Josef D sei bereits durch den Beschluß des Registergerichtes vom 11.10.1984, die auf die Beendigung der Organfunktion gerichtete Willenserklärung zur Kenntnis gebracht worden und könne auch durch die Einvernahme dieser Gesellschafter der Nachweis erbracht werden, daß sie diesen gegenüber ihren Rücktritt als Geschäftsführerin erklärt habe. Mit Schreiben vom 6.5.1985 teilte der Masseverwalter mit, daß mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 20.Februar 1985 die Geschäftsanteile des Gemeinschuldners Josef D an der Gesellschaft m. b.H. gemäß § 119 Abs. 5 KO aus der Konkursmasse ausgeschieden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen worden seien. Innerhalb der offenen Widerspruchsfrist erhob das Finanzamt Braunau am Inn Widerspruch gegen die in Aussicht genommene amtswegige Löschung der Gesellschaft m.b.H.

Das Erstgericht wies den Antrag der Anna B, sie als eingetragene Geschäftsführerin im Handelsregister auf Grund der Zurücklegung ihrer Funktion zu löschen oder sie als eingetragene Geschäftsführerin von Amts wegen zu löschen, in eventu einen Notgeschäftsführer zwecks Anmeldung ihrer Löschung zu bestellen, ab und verwies die Geschäftsführerin mit ihrem Anspruch auf Löschung im Handelsregister infolge ihres Rücktrittes auf den Rechtsweg. Es vertrat die Ansicht, daß auch der einzige Geschäftsführer einer Gesellschaft m.b.H. jederzeit sein Amt zurücklegen könne, die Löschung des zurückgetretenen Geschäftsführers jedoch nur von Personen begehrt werden könne, die nach der jeweiligen Regelung zur Vertretung der Gesellschaft legitimiert seien. Auch die Einführung des § 15 a GmbHG ändere an dieser Rechtslage nichts. Die Bestellung von Anna B zur Geschäftsführerin sei auch nicht etwa deshalb unwirksam, weil den diesbezüglichen Gesellschafterbeschluß der im Konkurs befindliche Gesellschafter Josef D und nicht der Masseverwalter unterfertigt habe. Auch eine formell einberufene Generalversammlung hätte bei gleichem Stimmverhalten des Josef C als Mehrheitsgesellschafters zu zwei Drittel kein anderes Resultat gezeitigt. Durch die Überlassung des Geschäftsanteiles an den Gemeinschuldner seien allfällige Mängel bei der Beschlußfassung geheilt, sodaß für eine amtswegige Löschung kein Anlaß bestehe. Der Eventualantrag zur Bestellung eines Notgeschäftsführers nur zur Anmeldung der Löschung der zurückgetretenen Geschäftsführerin sei ebenfalls nicht berechtigt.

Eine derartige Beschränkung sei im Gesetz nicht vorgesehen und hätte gegenüber dritten Personen keine Wirkung; auch liege die geforderte Dringlichkeit nicht vor. Mit dem behaupteten Zugang der Rücktrittserklärung an die Gesellschafter sei diese wirksam geworden, weshalb der Antragstellerin aus der Nichtlöschung kein Nachteil erwachse. Überdies sei bereits das amtswegige Löschungsverfahren eingeleitet worden.

Über Rekurs der Anna B bestätigte das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes, soweit die Löschung der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführerin über deren Antrag oder von Amts wegen abgewiesen wurde, hob ihn jedoch hinsichtlich der Abweisung des Eventualbegehrens auf Bestellung eines Notgeschäftsführers zur Anmeldung der Löschung auf und trug dem Erstgericht in diesem Umfang eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es vertrat die Ansicht, eine Anmeldung zur Eintragung der Löschung des Geschäftsführers durch die zurückgetretene Geschäftsführerin sei nicht möglich. Eine solche könne nur von den aktiven Geschäftsführern beantragt werden. Der Rekurs sei jedoch berechtigt, soweit der Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers abgewiesen worden sei. Die zurückgetretene alleinige Geschäftsführerin Anna B habe ein klagbares Recht auf Löschung ihrer Funktion als Geschäftsführerin im Handelsregister. Ihr müsse für den Fall einer wirksamen auch den Gesellschaftern gegenüber abgegebenen Rücktrittserklärung - was noch geklärt werden müsse - als Beteiligte ein Antragsrecht gemäß § 15 a GmbHG zugestanden werden. Beteiligte seien auch Dritte, die gegenüber der Gesellschaft eine Willenserklärung abzugeben hätten.

Da Anna B keine Gesellschafter-Geschäftsführerin gewesen sei, habe sie auch keine Möglichkeit zur Einberufung einer Generalversammlung gehabt. Das Erstgericht habe die Rekurswerberin unter Hinweis auf die Entscheidung GesRZ 1980, 90 aufgefordert, einen Beweis dafür zu erbringen, daß sie die Rücktrittserklärung als empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber den Gesellschaftern abgegeben habe. Es erscheine fraglich, ob es genügen würde, sich des Registergerichtes als Kontaktstelle zur Bekanntgabe dieser Rücktrittserklärungen an die Gesellschafter zu bedienen. Das Verfahren sei daher diesbezüglich noch ergänzungsbedürftig. Habe die Geschäftsführerin Anna B wirksam ihre Geschäftsführungstätigkeit zurückgelegt, so fehlten der Gesellschaft m.b.H. die zur Vertretung erforderlichen Geschäftsführer. Daß in diesem Fall auch das Erfordernis der besonderen Dringlichkeit zur Bestellung eines Notgeschäftsführers für die Zeit bis zur Behebung des Mangels vorliege, könne schon aus dem Recht eines Geschäftsführers auf registermäßige Löschung abgeleitet werden. Wenn auch die Rekurswerberin die Bestellung eines Notgeschäftsführers nur zur Anmeldung der Eintragung ihrer Löschung als Geschäftsführerin im Handelsresgister beantragt habe, vermäge diese Dritten gegenüber allenfalls unwirksame Einschränkung keine Ablehnung des Antrages zu begründen. Die schon vom Erstgericht vertretene Unbeschränkbarkeit der Vertretungs- bzw. Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers nach § 15 a GmbHG würde angesichts der drohenden Amtslöschung im vorliegenden Fall auch praktischen Erfordernissen entsprechen, aber jedenfalls mit der Bestellung eines regulären Geschäftsführers enden. Der Entscheidung über den mit Schreiben vom 21.5.1985 erhobenen Widerspruch des Finanzamtes Braunau gegen die amtswegige Löschung könne das Rekursgericht nicht durch grundsätzliche Ablehnung der Bestellung eines Notgeschäftsführers mangels Dringlichkeit wegen des ohnehin eingeleiteten amtswegigen Löschungsverfahrens vorgreifen, bestehe doch immerhin die Möglichkeit, daß dem Widerspruch Erfolg beschieden sei. Habe die Rekurswerberin alles getan, um ohne Notgeschäftsführer ihre Löschung als Geschäftsführerin zu erreichen, werde ihrem Eventualantrag stattzugeben sein, es sei denn, die Erledigung des Antrages wäre durch die amtswegige Löschung der Gesellschaft überholt.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Anna B mit den Anträgen, den Beschluß dahin abzuändern, daß ihrem Antrag auf Löschung als Geschäftsführerin infolge Rücktrittes stattgegeben, oder in diesem Punkt der angefochtene Beschluß aufgehoben werde, oder den Beschluß hinsichtlich der Bestellung des Notgeschäftsführers aufzuheben und dem Rekursgericht aufzutragen, in der Sache selbst zu entscheiden.

Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Abweisung des Antrages auf Löschung der Rechtsmittelwerberin als Geschäftsführerin richtet, ist er unzulässig. In diesem Punkte liegen übereinstimmende Entscheidungen der Vorinstanzen vor. Gemäß § 16 Abs.1 AußStrG ist gegen bestätigende Entscheidungen nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nullität die Beschwerde an den Obersten Gerichtshof zulässig. Eine Nullität oder eine offenbare Aktenwidrigkeit behauptet die Rechtsmittelwerberin nicht. Eine offenbare Gesetzwidrigkeit liegt aber nur dann vor, wenn ein Fall im Gesetz ausdrücklich und so klar geläst ist, daß kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wurde (SZ 39/103 uva).

Im Gesetz ist weder die Frage ausdrücklich geklärt, ob der Geschäftsführer einer Gesellschaft m.b.H. sein Amt niederlegen kann, noch ob er in einem solchen Fall legitimiert ist, seine Löschung im Handelsregister zu beantragen. Die Ansicht der Vorinstanzen, die Rechtsmittelwerberin sei zu einer solchen Antragstellung nicht berechtigt, kann daher nicht offenbar gesetzwidrig sein. Soweit aber die Vorinstanzen den Antrag auf Löschung wegen behaupteter rechtsunwirksamer Bestellung der Anna B zur Geschäftsführerin abgewiesen haben, wird dies im Revisionsrekurs nicht mehr bekämpft. Dagegen ist der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung über den Eventualantrag zwar zulässig, weil das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß aufgehoben hat und daher keine bestätigende Entscheidung vorliegt. Er ist jedoch nicht berechtigt. Die Rechtsmittelwerberin wendet sich gegen die Ansicht des Rekursgerichtes, die Bestellung eines Notgeschäftsführers sei vom Nachweis abhängig, daß sie den Rücktritt von der Geschäftsführung den Gesellschaftern gegenüber wirksam erklärt habe und vergeblich versucht worden sei, einen neuen Geschäftsführer auf ordnungsgemäßem Wege zu bestellen.

Dagegen bestehen keine Bedenken.

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist der Geschäftsführer berechtigt seine Funktion jederzeit niederzulegen, und zwar selbst dann, wenn es sich um den einzigen Geschäftsführer einer Gesellschaft m.b.H. handelt (GesRZ 1980, 90 mwN; 5 Ob 304/83). Die Rücktrittserklärung stellt dabei eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung dar, die jedenfalls gegenüber den Gesellschaftern abgegeben werden kann (Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts+4, 288; Reich-Rohrwig GmbH-Recht 166; Schneider in Scholz GmbHG+6 Rdz 57 zu § 38; Koppensteiner in Rowedder GmbHG Rdz 27 zu § 38; Mertens in Hachenburg GmbHG+7 Rdz 76 zu § 38; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH+11 43; GesRZ 1980, 90). Da im vorliegenden Fall weder weitere Geschäftsführer bestellt sind noch ein Aufsichtsrat besteht, braucht die Frage, ob auch diesen gegenüber die Rücktrittserklärung wirksam abgegeben werden kann, nicht geprüft zu werden. Die Rechtsmittelwerberin hätte daher ihre Rücktrittserklärung gegenüber den Gesellschaftern abgeben müssen, wobei der Rücktritt mit dem Zugang der Erklärung wirksam geworden wäre (Reich-Rohrwig aaO.; GesRZ 1980, 90; 5 Ob 304/83). Die Abgabe der Rücktrittserklärung gegenüber dem Registergericht kann dies jedenfalls dann nicht ersetzen, wenn die Erklärung den Gesellschaftern nicht zugestellt wurde, sondern diese - wie hier - vom Gericht nur verständigt wurden, daß eine solche Erklärung (dem Gericht gegenüber) abgegeben wurde. Denn das Registergericht ist weder Erklärungsempfänger noch Vertreter der Gesellschafter. Die von der Rechtsmittelwerberin dem Registergericht gegenüber abgegebene Erklärung bedeutete daher noch keinen rechtswirksamen Rücktritt. Es wurde allerdings behauptet, Anna B habe eine solche Erklärung auch den Gesellschaftern der Gesellschaft m.b.H. gegenüber abgegeben. Wenn die Vorinstanzen gegen diese Behauptung erhebliche Bedenkhn hatten und die Auffassung vertraten, sie könnten sie nicht ungeprüft ihrer Entscheidung zu Grunde legen, kann dem der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten. Läge aber kein rechtswirksamer Rücktritt der Geschäftsführerin vor, dann wäre schon aus diesem Grunde der Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers abzuweisen. Sollte sich jedoch ergeben, daß die Rücktrittserklärung rechtswirksam abgegeben wurde, dann kann dem Antrag Berechtigung nicht abgesprochen werden. Der ausgeschiedene Geschäftsführer hat stets Anspruch darauf, daß er im Handelsregister gelöscht wird (Reich-Rohrwig aaO 170; Kostner GmbH+3 68; Sudhoff aaO 48). Setzt die Gesellschaft - wie hier - dadurch, daß sie an Stelle des ausgeschiedenen einzigen Geschäftsführers keinen neuen Geschäftsführer bestellt, der die Löschung beantragt, keine Schritte zur Durchführung der Löschung im Handelsregister, dann steht dem ausgeschiedenen Geschäftsführer das Recht zu, zu diesem Zweck gemäß § 15 a GmbHG den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers zwecks Anmeldung der Löschung zu stellen (Reich-Rohrwig aaO 171; Kostner aaO 67).

Zur Frage, ob der Notgeschäftsführer für die gesamte Geschäftsführung bestellt werden muß, oder ob seine Bestellung auch nur für einzelne Rechtshandlungen zulässig ist, ob in letzterem Fall eine Eintragung im Handelsregister zu erfolgen hat und welche Wirkung eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis gegenüber dritten Personen hat, enthält das Gesetz nichts. Auch den Materialien (5 BlgNR XV. GP und 421 BlgNr XV. GP) ist dazu nichts zu entnehmen. Da § 15 a GmbHG dem § 76 AktG nachgebildet wurde und auch das deutsche Aktiengesetz im § 85 eine ähnliche Regelung enthält, kann auf die diesbezügliche Lehre zurückgegriffen werden. Im deutschen GmbHG fehlt hingegen eine ähnliche Bestimmung. Diesbezüglich werden Notgeschäftsführer analog § 29 BGB bestellt (Baumbach-Hueck, GmbHG+14 Rdz 19 zu § 6).

Reich-Rohrwig (aaO 100) lehrt, die Bestellung könne je nach dem vorhersehbaren Umfang des Tätigkeitsbereiches nur für einzelne Rechtshandlungen oder für die gesamte Geschäftsführung erfolgen. Im zweiten Fall sei der Bestellte im Handelsregister einzutragen. Schiemer führt zu § 76 AktG aus (Aktiengesetz 265), daß die gerichtliche Betrauung mit dem Vorstandsamt zur Vollmitgliedschaft im Vorstand führe. Anders stehe es allerdings dann, wenn die Bestellung nur zur Vornahme bestimmter Vertretungshandlungen erfolgt sei, in welchem Falle auch eine Registrierung unterbleiben könne. In der deutschen Lehre wird zu § 85 dAktG die Auffassung vertreten, die Bestellung könne mit Einschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis versehen und sogar auf ein bestimmtes Geschäft beschränkt werden. Der Bestellte habe aber stets volle Vertretungsmacht. Wenn das Vorstandsmitglied nur für eine ganz bestimmte Maßnahme bestellt werde, könne die Eintragung im Handelsregister unterbleiben (Mertens in Kälner Kommentar zum Aktiengesetz, Rdz 10 und 12 zu § 85;

Baumbach-Hueck, Aktiengesetz+18 Rdz 7 und 8 zu § 85; Meyer-Landrut in Großkomm Aktiengesetz Anm 4 und 5 zu § 85; Hefermehl in Gessler-Hefermehl-Eckardt-Kropff, Aktiengesetz II Rdz 13 und 15 zu § 85;

Godin-Wilhelmi, Aktiengesetz Anm 5 zu § 85).

Der erkennende Senat schließt sich diesen Lehrmeinungen an. Da § 15 a GmbHG die Bestellung eines Notgeschäftsführers nur in dringenden Fällen und auf Antrag eines Beteiligten vorsieht, erscheint es durchaus zulässig, den Tätigkeitsbereich des Notgeschäftsführers auf die einzelne dringend notwendig gewordene Rechtshandlung zu beschränken. Allerdings erlangt diese Beschränkung mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 20 Abs. 2 GmbHG (ähnlich § 74 Abs. 2 AktG und § 82 Abs. 1 dAktG) nur im Innenverhältnis, nicht aber Dritten gegenüber Wirksamkeit. Auch einer Eintragung im Handelsregister wird es dann nicht bedürfen, wenn der Notgeschäftsführer nur zur Vornahme einer einzelnen Rechtshandlung bestellt wird und sich seine Tätigkeit daher in der Durchführung derselben erschöpft. Nach diesen Grundsätzen wird somit das Registergericht vorzugehen haben, sobald geklärt ist, ob ein rechtswirksamer Rücktritt der Rechtsmittelwerberin von der Geschäftsführung der Gesellschaft m. b.H. vorliegt.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.