TE OGH 1985/11/21 8Ob585/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.

 Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heinz S*****, vertreten durch Dr. Andreas Puletz und Dr. Franz Stadler, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Dipl.Ing. Friedrich A*****, 2.) Dr. Manfred A*****, 3.) Erich A*****, und 4.) Brigitte H*****, alle vertreten durch Dr. Gerhard Daxböck, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 249.529,21 s.A., infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 15. April 1985, GZ. 14 R 51/85-17, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wr. Neustadt vom 2. Jänner 1985, GZ. 3 Cg 615/84-12, aufgehoben wurde folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger begehrt von den Beklagten mit einer Hypothekarklage letztlich die Bezahlung von S 249.529,21 s.A. zur ungeteilten Hand bei Exekution in die Liegenschaft EZ ***** der KG ***** Grundbuch Baden. Er brachte vor, er habe Inhaberaktien der Firma Heinz S***** AG am 11. 10. 1976 der Rudolf K***** GesmbH verkauft. Als Kaufpreis sei eine monatliche Leibrente von 1 % der jährlichen Körperschaftssteuerbemessungsgrundlage (der Firma Heinz S***** AG), zumindest jedoch S 120.000,- wertgesichert vereinbart worden. Zur Besicherung dieser Leibrentenforderung habe die verstorbene Anneliese A***** dem Kläger auf der ihr gehörigen Liegenschaft EZ ***** der KG ***** in Baden ein Pfandrecht von S 1,280.000,- eingeräumt. Die Beklagten seien die Erben der am 24. 8. 1978 verstorbenen Anneliese A***** und auch Eigentümer des mit dem Pfandrecht belasteten Grundstückes. Die Firma Rudolf K***** GesmbH existiere seit Jahren nicht mehr. Die Leibrenten des Klägers seien von 1977 bis 1. 8. 1983 von den Beklagten bezahlt worden, die ab diesem Zeitpunkt die Zahlungen eingestellt hätten.

Die Beklagten beantragten Klagsabweisung. Sie wendeten ein, ihre Rechtsvorgängerin Anneliese A***** habe zu Gunsten der klägerischen Leibrentenforderung keine persönliche, sondern nur eine (Sach-)Haftung mit ihrem Grundstück über einen Betrag von S 1,280.000,- übernommen. Tatsächlich sei dem Kläger keine Forderung gegenüber Anneliese A***** zugestanden. Eine pfandrechtliche Sicherstellung der Leibrentenforderung sei nie beurkundet worden. Mangels einer gültigen Forderung des Klägers gegenüber der Liegenschaftseigentümerin bestehe das intabulierte Pfandrecht nicht zu Recht und sei daher ungültig. Überdies habe der Kläger bereits S 1,280.000,- an Leibrentenzahlungen erhalten. Der Kläger könne über den genannten Betrag hinaus keine Haftung mehr aus dem Pfandrecht, das auf dem Grundstück der Beklagten laste, in Anspruch nehmen.

Der Kläger erwiderte auf dieses Beklagtenvorbringen, die Nichtaufnahme des Rechtsgrundes in die Pfandbestellungsurkunde sei über Wunsch Anneliese A*****s erfolgt. Diese habe aber zugestimmt, daß geleistete Leibrentenzahlungen den pfandrechtlich sichergestellten Haftungsbetrag nicht reduzieren sollten.

Die Beklagten erwiderten auf dieses ergänzte Klagsvorbringen, daß es sich bei der streitgegenständlichen Pfandbestellung um ein Umgehungsgeschäft zu Gunsten der sonst nicht verbücherten Wertsicherung der Leibrentenforderung gehandelt habe.

Außer Streit gestellt wurde, daß Leibrentenzahlungen auf Grund der Vereinbarung vom 11. 10. 1976 vom 1. 4. 1976 bis einschließlich Juli 1983 erfolgt sind. Die „Vereinbarung“ (gemeint ist wohl der Pfandbestellungsvertrag) wurde zwischen dem Kläger und Anneliese A***** geschlossen. Letztere hat (dem Kläger gegenüber) keine persönliche Haftung übernommen, sondern bloß die einer Hypothekarschuldnerin.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es im wesentlichen folgende Feststellungen traf:

Am 11. 10. 1976 schlossen der Kläger und Anneliese A***** eine Vereinbarung, die in der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde Beilage 1 des Aktes ihren schriftlichen Niederschlag gefunden hat. Diese Schuld- und Pfandbestellungsurkunde hat folgenden Inhalt:

„Anneliese A***** schuldet den Ehegatten Heinz S*****, Industrieller und Martha S*****, Geschäftsfrau, beide ***** zur ungeteilten Hand, einen Betrag von 1,280.000 S. Die Forderung ist fällig.

Anneliese A***** haftet für den oben genannten Betrag jedoch nicht persönlich, sondern lediglich mit dem ihr gehörigen Grundstück EZ ***** des Grundbuches über die KG ***** in der Form einer Realhaftung.

Die Schuld von Frau Anneliese A***** und die Haftung des Grundstückes EZ ***** KG ***** erlischt mit dem Tode von Heinz S***** und der Martha S*****. Sie erlischt bereits mit dem Tod des Heinz S*****, wenn zum Zeitpunkt seines Todes Martha S***** nicht mehr in aufrechter Ehe mit ihm lebt.

Zur Sicherung der Heinz S***** und Frau Martha S***** zur ungeteilten Hand zustehenden Forderung von 1,280.000 S verpfändet Anneliese A***** die ihr zur Gänze gehörige Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches über die KG ***** und erteilt hiemit ihre ausdrückliche Einwilligung, daß aufgrund dieser Urkunde ob der Liegenschaft EZ ***** KG ***** das Pfandrecht für die Forderung von 1,280.000,-- S zugunsten von Heinz und Martha S***** bücherlich einverleibt werden könne.“

Am 11. 10. 1976 richteten Heinz und Martha S***** an Anneliese A***** ein Schreiben folgenden Inhalts:

1) „Zur Sicherstellung unserer Leibrentenforderung aus der Abtretung unserer Aktien an der Seidenweberei Heinz S***** Aktiengesellschaft an die Rudolf K***** Gesellschaft mit beschränkter Haftung gemäß Abbtretungsvertrag vom 11. 10. 1976 haben Sie die Ihnen allein gehörende Liegenschaft EZ ***** KG ***** an uns zur ungeteilten Hand verpfändet. Dieses Pfandrecht wird im Grundbuch einverleibt werden.

2) Wir erklären dieses Pfandrecht nur unter folgenden Bedingungen in Anspruch zu nehmen:

1) Die Einverleibung des Betrages von 1,280.000 S erfolgt deshalb in der Form, da einerseits die Einverleibung einer Rente in der Höhe von 1 % der jährlichen Körperschaftssteuerbemessungsgrundlage, andererseits aber auch einer Höchstbetragshypothek für eine Leibrentenforderung nicht erfolgen kann.

2) Wir werden das uns eingeräumte Pfandrecht nur in dem Rahmen verwerten, als uns aus dem Abtretungsvertrag vom 10. 11. 1976 eine offene und fällige Forderung gegenüber der Rudolf K***** GmbH entstanden ist, darüberhinaus werden wir ein Verwertungsverfahren erst dann führen, wenn gegen die Dr. K***** Gesellschaft erfolglos Exekution geführt wurde.

3) Wir erklären, daß eine persönliche Haftung ihrerseits aufgrund der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde nicht gegeben ist, sondern daß ausschließlich das Grundstück EZ ***** KG ***** zur Sicherstellung haftet.

4) Für den Fall der Nichtbeachtung der Punkte 2) Punkte 1) bis 2 Punkt 3) dieses Schreibens halten wir Sie für sämtliche Ihnen allenfalls entstehenden Schäden vollkommen schadlos.“

Der Inhalt dieses Schreibens wurde von Anneliese A***** zustimmend zur Kenntnis genommen und dadurch Vertragsinhalt zwischen Heinz und Martha S***** einerseits und Anneliese A***** andererseits.

Die Beklagten sind als Erben Rechtsnachfolger nach Anneliese A*****; ihnen kommt die Stellung von Gesamtrechtsnachfolgern zu. Die Verlassenschaft nach Anneliese A***** wurde im Verfahren 2 A 327/78 des Bezirksgerichtes Baden abgehandelt und die Beklagten gaben in diesem Verlassenschaftsverfahren jeweils unbedingte Erbserklärungen ab.

Die Liegenschaft EZ ***** KG ***** steht nun zu einem Drittel im Eigentum des Erstbeklagten, zu 2/15 im Eigentum des Zweitbeklagten, 2/15 im Eigentum des Drittbeklagten und letztlich 6/15 im Eigentum der Viertbeklagten. Aufgrund der eingangs angeführten Vereinbarungen wurden von der Rudolf K***** GmbH und der Familie A***** Zahlungen im Zeitraum vom 1. 4. 1976 bis einschließlich Juli 1983 geleistet; in diesem Zeitraum wurden monatliche Kapitalzahlungen in einer Höhe von jeweils S 10.000,-- geleistet; überdies wurden in diesem Zeitraum die am Ende eines jeden Jahres fälligen und ausgemittelten Wertsicherungsbeträge bezahlt. An Kapitalzahlungen (also laufend fälligen Beträgen in der Höhe von jeweils S 10.000,--) wurde daher in dem Zeitraum insgesamt eine Zahlung von insgesamt S 880.000,-- geleistet. Die Vereinbarung zwischen Heinz und Martha S***** wurde bloß mit Anneliese A***** – der Rechtsvorgängerin der Beklagten – geschlossen, nicht aber auch mit den Beklagten.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, daß der Pfandbestellungsvertrag zwischen dem Kläger und Anneliese A***** mangels Vereinbarung eines tauglichen Verpflichtungsgeschäftes nicht rechtswirksam zustande gekommen sei, da der österreichischen Rechtsordnung die Übernahme abstrakter Verpflichtungen fremd sei. Mangels einer wirksamen Pfandbestellung sei es auch nicht zu einer rechtsgültigen Intabulierung eines Pfandrechtes gekommen, sodaß die begehrte Sachhaftung abzulehnen sei.

Infolge Berufung des Klägers hob das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichtes unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht führte aus, dem Erstgericht sei beizupflichten, daß der österreichischen Rechtsordnung abstrakte Verpflichtungsgeschäfte, abgesehen von wenigen hier nicht heranzuziehenden Ausnahmen, fremd seien. Die Folgerung, daß mangels einer Anführung des Verpflichtungsgeschäftes in der Pfandbestellungsurkunde ein abstraktes Verpflichtungsgeschäft vorliege, erweise sich aber als rechtsirrig. Die Pfandbestellung für eine fremde Schuld sei ein Akt der Interzession (Gutstehung), die im ABGB keine allgemeine Regelung gefunden habe. Daraus ergebe sich die Notwendigkeit sinngemäßer Anwendung einiger für die Bürgschaft aufgestellter Rechtssätze, so jener der §§ 1348 und 1351 ABGB, nicht aber § 1352 ABGB, der eine nur das Bürgschaftsverhältnis betreffende Sonderregelung darstelle. Die Voraussetzungen des wirksamen Abschlusses eines Pfandvertrages im Rahmen einer Interzession seien gemäß § 450 ABGB nach den allgemeinen Vorschriften über Verträge zu beurteilen. Die Interzession stelle daher einen tauglichen Rechtsgrund für den Erwerb eines Pfandrechtes dar, sofern, wie dies bei allen akzessorischen Rechtsgeschäften der Fall sei, die zu besichernde Forderung aus einem tauglichen Rechtsgrund eingegangen worden sei. Im vorliegenden Fall bestritten die Beklagten aber gar nicht das rechtmäßige Zustandekommen der zu besichernden Kaufpreis-Leibrentenforderung des Klägers. Der auf Grund einer rechtswirksamen Interzession eingegangene Pfandvertrag sei ein dinglicher Vertrag, für sich allein betrachtet aber auch ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft. Die damit besicherte Pfandforderung müsse bestimmt oder ausreichend bestimmbar sein. Bei Hypotheken sei allerdings zur Eintragung nur erforderlich, daß eine ziffernmäßig bestimmte Geldsumme oder ein bestimmter Höchstbetrag in Geld ausgewiesen werde. Für Inhalt und Umfang der Hypothek sei diese Eintragung maßgebend. Für die Gültigkeit des zur Eintragung einer Hypothek führenden Pfandvertrages sei aber nicht erforderlich, daß die Bestimmbarkeit der Pfandforderung aus der Pfandbestellungsurkunde selbst hervorgehe; auch eine entsprechende mündliche Vereinbarung genüge zum rechtswirksamen Zustandekommen des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes. Die vom Erstgericht herangezogenen Bestimmungen des Grundbuchsgesetzes regelten die zur Verbücherung erforderlichen Voraussetzungen und hätten keinen Einfluß auf das rechtswirksame Zustandekommen des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes. Das Erstgericht habe es jedoch, ausgehend von einer unzutreffenden Rechtsansicht, unterlassen festzustellen, ob und in welchem Umfang eine Interzessionsvereinbarung im Sinne der vorangeführten Ausführungen zustande gekommen und ob bzw. inwieweit sie vom Kläger ausgenutzt worden sei. Das Ersturteil sei daher allein schon aus diesem Grunde aufzuheben gewesen. Dem Kläger sei darin zu folgen, daß er behauptet habe, mit Anneliese A***** vereinbart zu haben, daß Zahlungen zur Abgeltung fälliger Leibrentenforderungen den mit dem Pfandrecht umschriebenen Haftungsbetrag nicht reduzieren sollten, und daß es das Erstgericht ohne Angabe von Gründen unterlassen habe, festzustellen, ob eine derartige in der Beil ./B handschriftlich aufgenommene Vertragsbestimmung auch zum Vertragsinhalt geworden sei. Eine derartige Haftungserklärung Anneliese A*****s gegenüber dem Kläger ginge allerdings über den Rahmen einer reinen bücherlich sichergestellten Sachhaftung hinaus, da damit nicht nur für die ab 1. 4. 1976 anfallenden Leibrentenforderungen des Klägers bis zur Erreichung eines Betrages von S 1,280.000,--, sondern auch für darüber hinaus bis zum Lebensende des Klägers abreifende Leibrenten gehaftet und damit eine Belastung geschaffen würde, die weit über den vereinbarten Haftungsrahmen von S 1,280.000 hinausginge. In diesem Zusammenhang müsse aber, wie schon aus dem Inhalt der Beil ./B hervorgehe, darauf verwiesen werden, daß mit dieser Vereinbarung möglicherweise ein ungültiges Umgehungsgeschäft begründet werden sollte. Leibrenten könnten je nach der Vertragsgestaltung einerseits in ziffernmäßig bestimmter Höhe ohne Wertsicherung als Hypothek oder andererseits als Reallast verbüchert werden. Im ersteren Fall trete die Sachhaftung neben die persönliche Verpflichtung des bestimmten Rentenschuldners; bei der Rentenreallast hafte hingegen im Zweifel nur der jeweilige Eigentümer der belasteten Liegenschaft. Sie könne auf bestimmte Zeit oder auf Dauer gegründet werden, diene aber nie der Abstattung eines bestimmten Kapitals und müsse wie jede Reallast ablösbar sein. Die Bestellung einer Reallast dürfe aber nicht zur Umgehung der pfandrechtlichen Schranken dienen; deshalb könnten Rentenreallasten für Leibrenten nur zur Sicherung der Versorgung und des Unterhalts des Berechtigten begründet werden. Werde eine Liegenschaft, ein Unternehmen oder Vermögen gegen Leibrente veräußert, dann liege nicht nur ein Leibrenten-, sondern auch ein Kaufvertrag vor; die Leibrente bilde den Kaufpreis. Die Leibrentenvereinbarung sei dann nicht allein nach den Bestimmungen über den Leibrentenvertrag, sondern auch nach jenen des Kaufrechts zu beurteilen. Im vorliegenden Fall sei aber nach den Klagsbehauptungen die grundbücherliche Sicherstellung der Leibrente nicht durch die Intabulierung einer Reallast, sondern durch ein Pfandrecht vorgenommen worden. In diesem Zusammenhang machten aber die Beklagten zutreffend geltend, daß die grundbücherliche Sicherstellung der Wertsicherung einer Pfandrechtsforderung mangels Bestimmbarkeit der Belastung der Liegenschaft unzulässig sei. Eine abschließende Beurteilung der Frage, inwieweit ein unzulässiges Umgehungsgeschäft zwischen dem Kläger und Anneliese A***** begründet worden sei, das keine Geltendmachung der Sachhaftung in die EZ ***** der KG ***** zuließe, könne aber mangels entsprechender Feststellungen über die tatsächlich zwischen dem Kläger und Anneliese A***** getroffene Vereinbarung nicht erfolgen. Selbst wenn man den Standpunkt der Beklagten teilte, daß sich ihre Sachhaftung nur auf ab 1. 4. 1976 abgereifte Leibrentenforderungen bis zu einem Gesamtbetrag von S 1.280.000,-- beziehe, wäre dieser Haftungsrahmen mit den Kapitalzahlungen nach den Feststellungen des Erstgerichtes noch nicht zur Gänze ausgeschöpft worden. Inwieweit eine Erklärung Anneliese A*****s gegenüber dem Kläger, daß die bezahlten Leibrentenforderungen den mit dem Pfandrecht umschriebenen Haftungsrahmen nicht reduzieren sollten, allenfalls schuldrechtlich verbindlich zustandegekommen und eine solche Verbindlichkeit auf die Beklagten als Universalsukzessoren nach Anneliese A***** übergegangen sei, sei, solange vom Kläger die reine Sachhaftung aus dem Pfandrecht begehrt werde, nicht zu prüfen. Aber auch ansonsten reichten die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu einer abschließenden rechtlichen Beurteilung der Sache nicht aus. Gemäß § 465 ABGB sei der Pfandgläubiger nicht schuldig, sich an sein Pfand zu halten; Ausnahmen von dieser Regel bestünden bei gegenteiliger Vereinbarung und bei reiner Sachhaftung, wie dies vom Erstgericht im vorliegenden Fall festgestellt worden sei. Obwohl der Kläger behauptet habe, daß die Käuferin der Aktien und Leibrentenschuldnerin K***** GmbH nicht mehr bestehe, habe es das Erstgericht unterlassen, eine Feststellung zu treffen, ob eine Rechtsnachfolgerin vorhanden sei. Auch aus der Berufungsbeantwortung, daß das verkaufte Unternehmen ein Konkursverfahren über sich ergehen lassen mußte, könne nicht entnommen werden, ob von diesem Insolvenzverfahren auch die K***** GmbH erfaßt worden sei. Die Folgerung des Erstgerichtes, daß der gegenständliche Leibrentenvertrag nur mit Anneliese A***** abgeschlossenen worden sei, lasse sich aus den Verfahrensergebnissen nicht ableiten. Die weitere Folgerung des Erstgerichtes, daß die Beklagten der Leinrentenverpflichtung Anneliese A*****s nicht beigetreten seien, stehe in einem unaufgeklärten Widerspruch zur Feststellung, daß die Leibrentenzahlungen bis Juli 1983 von der Firma K***** GmbH und den Beklagten geleistet worden seien. Ob die Beklagten diese Zahlungen als Rechtsnachfolger der K***** GmbH oder aus einem anderen Rechtsgrund geleistet hätten, sei offen geblieben. Eine Klärung dieser Frage sei jedoch zu einer abschließenden rechtlichen Beurteilung der Sache erforderlich. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren die Streitteile als Parteien sowie den Zeugen Dr. E***** einzuvernehmen und im Zusammenhang mit den bereits vorgelegten Urkunden Feststellungen im Sinne der oben dargelegten Ausführungen zu treffen haben.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wendet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, in der Sache selbst zu entscheiden und das Urteil des Erstgerichtes zu bestätigen; hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung im Sinne der Bestätigung des Ersturteiles aufzutragen.

In seiner Rekursbeantwortung beantragt der Kläger, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Beklagten führen in ihrem Rechtsmittel aus, sie würden im vorliegenden Verfahren ausschließlich aus ihrer Sachhaftung als hypothekarverpflichtete Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches der Katastralgemeinde ***** in Anspruch genommen; da aber auch die Voreigentümerin dieser Liegenschaft, Anneliese A*****, unbestrittenermaßen nicht persönlich haftete und auch persönlich zu keiner Zahlung verpflichtet gewesen sei, bleibe somit als einziger Haftungsgrund stets die Nachfolge der Beklagten als Eigentümer in die mit dem Pfandrecht zugunsten des Klägers belasteten Liegenschaft. Da die Absicht des Klägers anläßlich der Einverleibung des gegenständlichen Pfandrechtes ausdrücklich darauf gerichtet war, seine Leibrente in Form einer Höchstbetragshypothek abzusichern, eine solche Absicherung aber im Hinblick auf die Bestimmung des § 14 Abs. 2 GBG verboten sei, habe der Kläger mit dem Abschluß des Pfandvertrages (Schuld- und Pfandbestellungsurkunde Beilage ./1) einen unerlaubten Zweck angestrebt. Somit sei schon das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zwischen Anneliese A***** und dem Kläger ungültig und könnte nicht einmal zwischen diesen beiden Rechtswirkungen hervorrufen, geschweige denn Dritte verpflichten.

Diesen Ausführungen ist folgendes zu erwidern:

Es trifft zu, daß das Pfandrecht zufolge § 449 ABGB eine gültige Forderung voraussetzt (SZ 53/42, SZ 48/75, EvBl. 1961/55 ua.). Ist die Forderung nichtig oder anfechtbar, so ist es auch das Pfandrecht. Wird daher eine Hypothek im Grundbuch auf Grund eines fingierten Schuldtitels eingetragen, so ist die Verpfändung nicht rechtswirksam (Klang2 II S 414; GlUNF 3024) und der Pfandschuldner berechtigt, die Einverleibung der Löschung des Pfandrechtes zu begehren (EvBl. 1961/55).

Die Beklagten vertreten in ihrem Rechtsmittel die Auffassung, daß die Pfandrechtseinverleibung auf Grund eines fingierten Titels, somit eines Scheinvertrages erfolgt und nicht rechtswirksam sei.

Ein Scheingeschäft im Sinne des § 916 ABGB liegt vor, wenn eine Willenserklärung mit Einverständnis des Vertragspartners zum Schein abgegeben wird. Scheinverträge werden in der Regel zur Täuschung und Schädigung von Dritten, Privatpersonen wie Behörden, geschlossen. Nur selten ist die Absicht der Parteien bloß darauf gerichtet, ihre Privatangelegenheiten geheim zu halten. Das zum Schein geschlossene Geschäft wirkt zwischen den Parteien nicht, da es je nicht gewollt ist (Gschnitzer in Klang2 IV/1, S 420 f.; SZ 53/42; SZ 49/82, SZ 47/59 ua.). Auf die Ungültigkeit des Scheingeschäftes kann sich auch ein Dritte berufen (Gschnitzer aaO S 421, SZ 43/134, SZ 35/71). Nichtig ist das Scheingeschäft allerdings nur dann, wenn die Parteien überhaupt nicht die Absicht hatten, ein Rechtsgeschäft abzuschließen (absolutes Scheingeschäft). Wollten hingegen die Vertragsparteien bloß ein anderes, wirklich gewolltes Geschäft (verdecktes Geschäft) verschleiern, so gilt zwischen ihnen nicht das Scheingeschäft, sondern das dissimulierte Rechtsgeschäft (Gschnitzer aaO S 423 f., SZ 48/36, SZ 49/82, SZ 53/42 ua.). Ein absolutes Scheingeschäft läge nur dann vor, wenn im vorliegenden Fall auch die Bestellung eines vertraglichen Pfandrechtes nur zum Schein vereinbart worden wäre, die Vertragspartner also die Verpfändung der Liegenschaft gar nicht gewollt hätten. Die Beklagten gehen aber selbst davon aus, daß die Einverleibung des Pfandrechtes in Wirklichkeit zur Sicherung einer Kaufpreis-Leibrentenforderung des Klägers sowie deren Wertsicherung erfolgen sollte. Die hypothekarische Sicherstellung einer Leibrentenforderung in ziffernmäßig bestimmter Höhe kann aber gültig vereinbart werden, allerdings ohne Wertsicherung (Petrasch in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 530). Die in § 449 ABGB für das Pfandrecht geforderte Voraussetzung einer gültigen Forderung ist daher auch dann erfüllt, wenn die pfandrechtlich sichergestellte Forderung aus einem Kauf-Leibrentenvertrag zusteht. Einer wirksamen Verdinglichung der Wertsicherung stünde aber die mangelnde Bestimmtheit der Belastung der Liegenschaft entgegen (vgl. Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 988).

Für den vorliegenden Fall folgt daraus, daß die Pfandrechtseinverleibung für eine Leibrentenforderung des Klägers von S 10.000,-- monatlich gültig erfolgen konnte und zwar bis zum Betrage von S 1,280.000,--. Es ist daher nur mehr festzustellen, in welchem Ausmaß durch die bisherigen monatlichen Leibrentenzahlungen von S 10.000,-- der Betrag von S 1,280.000,-- bereits ausgeschöpft ist und inwieweit die in der Klage geforderten kapitalisierten Leibrentenbeträge von insgesamt S 150.000,-- in dem Betrag von S 1,280.000,-- noch Deckung finden. Für Wertsicherungsbeträge kann jedoch, wie dargelegt, die Pfandhaftung nicht in Anspruch genommen werden.

Abschließend sei bemerkt, daß in dem der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 1 Ob 741/83 zugrundeliegenden Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten, welcher die Verpflichtung des Erstbeklagten aus einem mit dem Kläger abgeschlossenen Garantievertrag zum Gegenstand hatte, die Frage der Form der hypothekarischen Sicherstellung der Leibrentenforderung des Klägers für die Entscheidung keine Rolle spielte, sodaß der Oberste Gerichtshof keine Veranlassung hatte, hiezu Stellung zu nehmen.

Im Ergebnis hatte es daher bei der Aufhebung des Ersturteiles zu verbleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.