TE OGH 1985/11/26 5Ob57/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der Antragsteller 1) Ernst A, Pensionist, Am Rain 11, 9871 Seeboden und 2) Ottilie B, Hausfrau, Am Rain 11, 9871 Seeboden, beide vertreten durch Dr. Ingo Woldrich, Rechtsanwalt in Spital/Drau, wider die Antragsgegner 1) Otto C, Wirtschaftsberater, Am Rain 11, 9871 Seeboden und 2) Gertrude D, Hausfrau, Am Rain 11, 9871 Seeboden, beide vertreten durch Dr. Werner Russek, Rechtsanwalt in Spital/Drau, wegen Benützungsregelung, infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 7. Mai 1985, GZ. 3 R 4/85-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Spital an der Drau vom 26. September 1984, GZ. 4 Nc 6/84-5, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die Parteien sind die vier Miteigentümer der Liegenschaft EZ 644 KG Seeboden mit dem Wohnhaus am Rain Nr. 11. Mit den verschieden großen Miteigentumsanteilen der Parteien ist Wohnungseigentum an den vier Wohnungen dieses vor 1960 von der "Kärntnerland" Gemeinnützige Kleinsiedlungs- und Wohnbaugenossenschaft m.b.H. errichteten Hauses verbunden. Im Jahr 1960 wurde auf der unverbauten Grünfläche dieser Liegenschaft ein Garagenbau errichtet. Mit dem am 10. März 1964 zwischen den Antragstellern, der Zweitantragsgegnerin und Kurt E, dem Rechtsvorgänger des Erstantragsgegners (als Miteigentümer der genannten Liegenschaft) abgeschlossenen Wohnungseigentumsvertrag räumten die Vertragsteile einander Wohnungseigentum an den Wohnungen ein.

Mit ihrem am 8. Juni 1984 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrten die Antragsteller eine Benützungsregelung der vom Wohnungseigentum nicht umfaßten Teile der gemeinsamen Liegenschaft dahin, daß die im "Aufnahmeplan Variante 1 des Gutachtens des Dipl.Ing. Gerolf F eingezeichneten Grundflächen den auf den jeweiligen Teilflächen angeführten Miteigentümern zur alleinigen Benützung zugewiesen werden und die von den Antragstellern vorgesehene Situierung ihrer Garagen genehmigt werde". Zur Begründung ihres Antrages brachten sie im wesentlichen vor, eine Benützungsregelung der Miteigentümer hinsichtlich der Außenanlagen, die gemäß § 5 des Wohnungseigentumsvertrages bei sonstiger Nichtigkeit der Schriftlichkeit bedurft hätte, sei nicht getroffen worden. Die im nordöstlichen Teil des Grundstückes errichteten zwei Garagen würden ausschließlich von den Antragsgegnern benützt. Zwischen den Miteigentümern bestehe hinsichtlich dieser Garagen keine Gebrauchsregelung. Die übrigen Teile der Liegenschaft, die vom Wohnungseigentum nicht erfaßt seien, würden von den Miteigentümern entsprechend einem von Dipl.Ing. G im Jahr 1963 erstellten Aufteilungsentwurf genutzt. Auch diesbezüglich liege keine schriftliche Vereinbarung vor. Die Antragsteller hätten nun die Absicht, auf der Liegenschaft zwei Garagen zu errichten und daher Dipl.Ing Gerolf F mit der Erstellung eines Gutachtens über die bestmögliche Situierung der geplanten Garagen beauftragt. Dipl.Ing. F habe zwei Varianten ausgearbeitet, wobei der in dem dem Antrag angeschlossenen Gutachten als Variante 1 angeführten Lösungsmöglichkeit aus wirtschaftlichen und technischen Überlegungen der Vorzug zu geben sei. Die Antragsgegner verweigerten jedoch ihre Zustimmung zur Errichtung der Garagen nach dieser Variante. Der von den Antragstellern geplante Garagenbau habe zur Folge, daß die bisher in der Praxis geübte Nutzung der vom Wohnungseigentum nicht umfaßten Liegenschaftsteile dem Parifizierungsschlüssel nicht mehr entspreche; diesem Umstand sei im Gutachten Dipl.Ing. FS Rechnung getragen worden, es seien die den Miteigentümern zur alleinigen Nutzung zuzuteilenden Liegenschaftsteile in dem der Variante 1 zugeordneten Plan eingezeichnet worden. Die Antragsgegner seien nicht bereit, eine der Variante 1 entsprechende Benützungsvereinbarung abzuschließen.

Die Antragsgegner beantragten die Abweisung des Antrages, weil das auf eine rechtsgestaltende Benützungsregelung durch den Außerstreitrichter gerichtete Begehren wegen der bereits vorhandenen noch bindenden Benützungsvereinbarung sachlich unbegründet sei. Die beiden Garagen in nordöstlichen Teil des Grundstückes seien im November 1960 mit Zustimmung der "Kärntnerland" und der Antragsteller errichtet worden; sie würden seither von den Antragsgegnern benützt. Am 21. August 1963 sei von

Dipl.Ing. H ein Lageplan erstellt worden, in dem die Flächen der im gemeinsamen Eigentum stehenden Liegenschaft, die den einzelnen Miteigentümern zur alleinigen Nutzung zur Verfügung stehen sollten, eingezeichnet worden seien. Die beiden schon bestehenden Garagen der Miteigentümer E und D seien dabei ebenso berücksichtigt worden, wie eine Fläche für eine vom Miteigentümer B vorgesehene Garage. Die in diesem Plan festgehaltene, von allen vier Miteigentümern im Einvernehmen mit der "Kärntnerland" getroffene bindende Benützungsvereinbarung werde seither von allen Miteigentümern, vom Erstantragsgegner seit 1971 eingehalten; sie stehe einer gerichtlichen Gebrauchsregelung im Wege. Das Erstgericht wies den Antrag ab. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt im wesentlichen folgende Feststellungen:

Im Jahre 1963 kam es zwischen den Antragstellern und den Antragsgegnern, beziehungsweise dem Vorgänger des Erstantragsgegners zu einer Vereinbarung über die im gemeinsamen Eigentum stehenden, nicht vom Wohnungseigentum erfaßten Grünflächen der Liegenschaft EZ 644 KG Seeboden. Schon vor dieser Vereinbarung, die durch Erstellung eines schriftlichen Aufteilungsplanes durch Ing. G realisiert wurde, bestanden seit dem Jahre 1960 durch einen Garagenbau "De-facto-Aufteilungen" und damit Benützungsregelungen. Hinsichtlich dieser aufgeteilten Flächen wurde im Wohnungseigentumsvertrag keine Regelung getroffen. Die Antragsteller haben sich mit dem von der "Kärntnerland" als Bauherrn initiierten, von Ing. G verfaßten Plan der Benützungsregelung einverstanden erklärt und jeweils ein Viertel der Kosten Dipl.Ing. GS getragen. Auf Grund der von Dipl.Ing. G vorgenommenen Vermessung und des daraus erstellten Aufteilungsplanes wurden von den Antragstellern Änderungen in der Natur, wie Versetzung des Zaunes, vorgenommen, um dieser Benützungsregelung gerecht zu werden. In Punkt 9.) des vom Erstantragsgegner mit Kurt E über dessen Miteigentumsanteile samt Wohnungseigentum abgeschlossenen Kaufvertrages wurde darauf hingewiesen, daß "auch die dem Verkäufer gehörende Garage, welche dieser auf Grund einer mit den übrigen Miteigentümern getroffenen Benützungsvereinbarung auf einer ihm zur alleinigen Benützung zugewiesenen Grundfläche errichtet habe, mitverkauft werde".

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß bereits seit 1960 eine Gebrauchsregelung bestehe und diese Benützungsvereinbarung, die alle Mit(Wohnungs)eigentümer binde und in Form des von Dipl.Ing. G ausgearbeiteten Planes auch schriftlich abgeschlossen worden sei, einer gerichtlichen Gebrauchsregelung entgegenstehe.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen diesen Sachbeschluß des Erstgerichtes erhobenen Rekurs der Antragsteller nicht Folge und sprach aus, daß der Revisionsrekurs zulässig sei.

Nach ständiger Rechtsprechung sei eine gerichtliche Benützungsregelung im Außerstreitverfahren auch unter Wohnungseigentümern nur möglich, wenn nicht eine die Parteien noch bindende vertragliche Benützungsvereinbarung bestehe; andernfalls sei der Antrag abzuweisen. Die Rekurswerber hätten richtig erkannt, daß eine Benützungsregelung zwischen Mit(Wohnungs)eigentümern eine wichtige Veränderung im Sinne des § 834 ABGB sei, die als eine nicht zur ordentlichen Verwaltung gehörende Maßnahme nur einvernehmlich durch alle Teilhaber der Sache getroffen werden könne. Eine Benützungsregelung könne allerdings auch durch ein schlüssiges Verhalten zustande kommen, wobei in der Regel eine jahrelang unwidersprochen gehandhabte Übung als ein derartiges schlüssiges Verhalten im Sinne des § 863 ABGB zu deuten sei. Das Erstgericht habe unbekämpft festgestellt, daß auf Grund des von Dipl.Ing. G ausgearbeiteten Planes eine Aufteilung der vom Wohnungseigentum nicht erfaßten Grünflächen erfolgt sei, womit die Antragsteller, die zu je einem Viertel die Kosten getragen hätten, einverstanden gewesen seien. Die Antragsteller hätten auch Änderungen in der Natur vorgenommen und sich über 20 Jahre an die im Plan ersichtliche Aufteilung der Grünflächen gehalten. Wegen Fehlens einer ausdrücklichen Feststellung im angefochtenen Sachbeschluß sei noch klarzustellen, daß es nicht strittig sei, daß das im Jahre 1960 errichtete Garagengebäude aus zwei Garagen bestehe, die bei der sich aus dem Plan ergebenden Aufteilung der nicht vom Wohnungseigentum erfaßten Grünflächen berücksichtigt worden seien und daß die beiden Garagen ausschließlich von den Antragsgegnern benützt würden. Es sei somit davon auszugehen, daß die auch nach Abschluß des Wohnungseigentumsvertrages von den Antragstellern gehandhabte Benützung der nicht vom Wohnungseigentum umfaßten Grünflächen auf Grund des Planes Dipl.Ing. GS sowie die ohne Widerspruch gebliebene ausschließliche Benützung der beiden Garagen durch jeweils einen Antragsgegner als schlüssiges Verhalten im Sinne des § 863 ABGB zu deuten sei, sodaß eine Benützungsregelung hinsichtlich der nicht vom Wohnungseigentum umfaßten Grundstücksteile zustandegekommen sei. Nach ständiger Rechtsprechung schließe der Vorbehalt der Schriftform im Sinne des § 884 ABGB nicht aus, daß die Parteien von der gewillkürten Form ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen oder Unterlassungen (§ 863 ABGB) einvernehmlich abgingen. Dies gelte nicht nur für nachträgliche Vereinbarungen, sondern auch für vorausgehende oder gleichzeitige Nebenabreden. Im gegenständlichen Fall sei allerdings im § 5 des Wohnungseigentumsvertrages noch zusätzlich vereinbart worden, daß auf die Schriftform auch einverständlich nicht verzichtet werden könne. Die Parteien hätten jedoch in der Tagsatzung vom 26. Juli 1984 u.a. außer Streit gestellt, daß der Wohnungseigentumsvertrag vom 10. März 1964 keine Regelung hinsichtlich der Teile der Liegenschaft EZ 644 KG Seeboden enthielte, an denen Wohnungseigentum nicht begründet worden sei; es müsse somit davon ausgegangen werden, daß Gegenstand des Wohnungseigentumsvertrages ausschließlich die Begründung von Wohnungseigentum zwischen den Miteigentümern der Liegenschaft sei, nicht aber eine Benützungsregelung hinsichtlich jener Teile der Liegenschaft, an denen Wohnungseigentum nicht habe begründet werden sollen. Sei aber Gegenstand des Wohnungseigentumsvertrages ausschließlich die Begründung von Wohnungseigentum, so könne sich das Erfordernis der Schriftlichkeit in § 5 des Wohnungseigentumsvertrages, von dem auch einvernehmlich nicht abgegangen werden könne, nur auf die Ergänzung oder Abänderung des Vertrages beziehen, soweit sich diese Ergänzung oder Abänderung auf den Gegenstand des Vertrages, die Einräumung des Wohnungseigentums beziehe, nicht aber auch auf eine Benützungsregelung zwischen den Mit(Wohnungs)eigentümern hinsichtlich der Außenanlagen, an denen Wohnungseigentum nicht begründet worden sei. Die Antragsteller könnten sich somit nicht darauf berufen, daß § 5 des Wohnungseigentumsvertrages einer durch schlüssiges Verhalten zustandegekommenen Benützungsregelung entgegenstehe. Mit dem Erstgericht sei daher davon auszugehen, daß eine die Parteien noch bindende Benützungsvereinbarung bestehe und diese einer gerichtlichen Benützungsregelung im Wege stehe.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung des gestellten Antrages abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Antragsgegner haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist im Hinblick auf den diesbezüglichen Ausspruch des Rekursgerichtes gemäß § 26 Abs 2 WEG 1975 in der Fassung des § 56 Z 3 MRG iVm § 37 Abs 3 Z 18 MRG zuläsyig, weil für eine Benützungsregelungsauseinandersetzung zwischen Miteigentümern, die auch Wohnungseigentümer sind, nach § 26 Abs 1 Z 3 WEG 1975 diese Verfahrensbestimmungen anzuwenden sind, selbst wenn das Wohnungseigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz 1948 begründet worden ist (vgl. MietSlg. 28.504 f., 30.610, 31.559 ua.; auch Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 6 a zu § 835 und Würth in Rummel, ABGB, Rdz 9 zu § 14 WEG); er ist im Ergebnis auch im Sinne des Eventualantrages berechtigt.

Die Revisionsrekurswerber wenden sich vor allem gegen die Annahme der Vorinstanzen, zwischen den Parteien sei eine sie derzeit noch bindende Benützungsregelung im Sinne des Vorschlages Dipl.Ing. GS zustandegekommen. Die Parteien beziehungsweise Karl E hätten erst 1964 Miteigentum an der Liegenschaft erworben. Die vor diesem Zeitpunkt hinsichtlich der Benützung der zu dieser Zeit im Eigentum der "Kärntnerland" stehenden Liegenschaft könne daher lediglich ein bis zum Eigentumserwerb durch die Parteien gültiges Provisorium, keineswegs aber eine für die derzeitigen Miteigentümer bindende Benützungsregelung darstellen. Darüberhinaus wiederholen sie ihren Standpunkt, § 5 des Wohnungseigentumsvertrages, wonach bei sonstiger Nichtigkeit alle Vereinbarungen, die eine Ergänzung oder Abänderung dieses Vertrages beträfen, der Schriftform bedürften, und auf die schriftliche Form auch einverständlich nicht verzichtet werden könne, stünde der Annahme einer durch schlüssiges Verhalten im Sinne des § 863 ABGB zustandegekommener Benützungsregelung entgegen. Dem ist zu entgegnen, daß es auf die von den Revisionsrekurswerbern hier relevierten Fragen nicht ankommt, und es dahingestellt bleiben kann, ob durch das Schweigen der Antragsteller zu der Benützung der im gemeinsamen Eigentum der Parteien stehenden, im Lageplan des Dipl.Ing. G dargestellten Grundflächen oder durch die Beteiligung der Antragsteller an der Tragung der von Dipl.Ing. G für seine Arbeit verzeichneten Kosten eine stillschweigende Benützungsvereinbarung zustandegekommen ist oder nicht, denn selbst eine solche Vereinbarung stünde dem nunmehrigen Regelungsbegehren der Antragsteller nicht hinderlich im Wege. Es entspricht der Lehre und Rechtsprechung, daß sich jede Benützungsvereinbarung von Miteigentümern als Dauerrechtsverhältnis darstellt, das seit der allgemeinen Anerkennung des von Gschnitzer (JherJB 76, 317 ff.) in seiner Monographie über die Kündigung zum Ausdruck gebrachten Grundsatzes seiner unabdingbaren Auflösbarkeit aus wichtigem Grunde (vgl. Koziol-Welser 7 I 179 samt Literatur und Rechtsprechungshinweis; Gamerith, a.a.O. Rdz 4 zu § 834) bei Vorliegen dieser Voraussetzung jedenfalls formlos zur Auflösung gebracht werden kann (so schon MietSlg. 31.072; SZ 53/24). Die Antragsteller haben bereits in ihrem Antrag behauptet, ihrerseits nun die Absicht zu haben, auf der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zwei Garagen zu errichten. In der Tagsatzung vom 26. Juli 1984 ergänzten sie ihr Vorbringen dahin, zur Zeit der Errichtung der Garagen sei noch die "Kärntnerland" Liegenschaftseigentümerin gewesen, sodaß ihnen im Bauverfahren keine Parteistellung zugekommen sei; sie seien auch lediglich darüber befragt worden, ob auch sie Garagen errichten wollten, was zum damaligen Zeitpunkt noch nicht beabsichtigt gewesen sei (vgl. AS 14). Damit haben die Antragsteller aber den Eintritt einer grundsätzlichen Änderung der Verhältnisse in den Voraussetzungen für die bisherige Benützung der Grünflächen samt den darauf befindlichen beiden Garagen durch sie und die Antragsgegner und das nun auch für sie bestehende Bedürfnis nach Errichtung und Benützung einer Garage, also das Vorliegen eines wichtigen Grundes behauptet, der - seine Richtigkeit unterstellt - den Fortbestand der bisherigen Benützung und daher auch der allfälligen Benützungsvereinbarung für die Antragsteller unzumutbar erscheinen läßt. Da bei Benützungsvereinbarungen im Zweifel eine auf Dauer oder zumindest doch auf eine bestimmte (längere) Zeit gerichtete Bindung eines Teilhabers nicht anzunehmen ist (vgl. Gamerith, a.a.O., Rdz 3 zu § 834 samt Literatur und Rechtsprechungsnachweis) kann der vorliegende Antrag der beiden Miteigentümer auch als eine mit sofortiger Wirkung ausgesprochene Kündigung einer allenfalls doch bestandenen Benützungsvereinbarung gedeutet werden, sodaß sich infolge der dann jedenfalls fehlenden, aber notwendigen Willensübereinstimmung der Miteigentümer die von den Antragstellern angestrebte Entscheidung des Außerstreitrichters als rechtsgestaltendes Surrogat des fehlenden Parteiwillens als unentbehrlich erweist. Die mangels Willensübereinstimmung der Miteigentümer bestehende Regelungsnotwendigkeit eröffnet hier die Regelungskompetenz des Außerstreitrichters.

Für das von den Antragstellern geltend gemachte Begehren ist demnach ungeachtet der allenfalls vorhandenen Benützungsvereinbarung der Außerstreitrichter berufen. Das Erstgericht wird sich deshalb mit der sachlichen Berechtigung dieses Begehrens der Antragsteller zu befassen haben.

Damit erweist sich der Revisionsrekurs als berechtigt, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne des Eventualantrages aufgehoben werden mußten und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen war.