TE OGH 1985/11/26 5Ob312/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Theodor Strohal, Rechtsanwalt, Wiesingerstraße 6, 1010 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Susanne T*****, wider die beklagte Partei C***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Erich Haase, Rechtsanwalt in Wien, wegen 19.436,40 S samt Zinsen, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 10. April 1984, GZ 1 R 35/84-16, womit infolge Berufung der klagenden und beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 18. Oktober 1983, GZ 8 C 4478/82-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.603,68 S (darin 214,88 S Umsatzsteuer und 240 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Versicherungsaktiengesellschaft hatte aus einer Betriebshaftpflichtversicherung der Susanne T***** für einen von dieser verursachten am 9. 6. 1982 eingetretenen und am 15. 6. 1982 gemeldeten Leitungswasserschaden Versicherungsdeckung zu gewähren. Über das Vermögen der Susanne T***** wurde am 24. 6. 1982 das Ausgleichsverfahren und am 29. 7. 1982 der Anschlusskonkurs eröffnet. Der von der Beklagten beauftragte Sachverständige ermittelte am 10. 8. 1982 die Höhe des am 9. 6. 1982 eingetretenen Schadens mit 46.360 S. Der Kläger als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Susanne T***** forderte am 9. 9. 1982 die Beklagte auf, den gesamten die Gemeinschuldnerin betreffenden Geschäftsverkehr ausschließlich mit ihm abzuwickeln. Er nahm das Anbot der Beklagten an, für den Leitungswasserschaden 46.360 S Ersatz zu leisten, und übermittelte am 27. 9. 1982 eine unterfertigte Abfindungserklärung. Die Beklagte überwies an den Kläger am 3. 12. 1982 nur 26.681 S. Aus einer Geschäftsversicherung, einer Familien-Vielschutz-Versicherung, einer Betriebshaftpflichtversicherung und Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherungen bestand der Prämienrückstand von 19.679,23 S. Davon entfiel der Teilbetrag von 242,60 S auf Prämienforderungen aus der Zeit vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens und ein Teilbetrag von 19.436,63 S auf erst nach diesem Zeitpunkt entstandene Prämienforderungen. Die Beklagte rechnete mit ihren Forderungen von 19.679 S auf.

Der klagende Masseverwalter begehrte die Zahlung von 19.679 S samt Zinsen, weil die Aufrechnung mit Prämienforderungen unzulässig sei. Die eingeklagte Forderung sei erst nach dem Tag der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden und fällig geworden, die Aufrechnung erst nach der Konkurseröffnung erklärt. Der Betrieb der Gemeinschuldnerin sei sogleich nach Konkurseröffnung eingestellt worden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Zahlungsbegehrens. Die erklärte Kompensation sei berechtigt erfolgt und habe die geltend gemachte Forderung getilgt. Ihre Prämienforderungen seien vom Ausgleichs- und Konkursverfahren nicht berührt worden.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 242,37 S samt Zinsen und wies das auf Zahlung weiterer 19.436,63 S samt Zinsen gerichtete Mehrbegehen ab. Die Forderung auf Erbringung der Versicherungsleistung aus dem Leitungswasserschadensfall sei mit dessen Eintritt am 9. 6. 1982 entstanden. Ungeachtet der sogleich erfolgten Betriebssperre seien die nach dem Tag der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens mit nachfolgendem Anschlusskonkurs (§ 2 Abs 2 KO) entstandenen Versicherungsprämienforderungen der Beklagten Masseforderungen (§ 46 KO). Ansprüche der Massegläubiger würden vom Konkurs nicht berührt. Mit diesen Forderungen von 19.436,63 S habe am 3. 12. 1982 wirksam aufgerechnet werden können. Nur der Rückstand an Prämien aus der Zeit vor dem Tag der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens von 242,60 S habe nicht Gegenstand der Aufrechnung sein können. Es habe sich nicht um eine Masseforderung gehandelt. Zum maßgebenden Zeitpunkt seien die Forderungen einander nicht aufrechenbar gegenübergestanden, weil die Kompensabilität mit der Versicherungsleistung erst mit der Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalles und des Umfangs der Leistung des Versicherers nötigen Erhebungen eintrete. Dies sei erst nach Konkurseröffnung geschehen.

Beide Teile erhoben Berufung.

Das Berufungsgericht gab diesen Rechtsmitteln teilweise Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es die Beklagte zur Zahlung von 19.436,40 S samt Zinsen verhielt und das Mehrbegehren von 242,60 S samt Zinsen abwies. Es sprach aus, dass die Revision zulässig sei, soweit es über den Betrag von 19.436,40 S (richtig 19.193,77 S) abändernd entschieden hat.

Das Berufungsgericht kam zu der abweichenden rechtlichen Beurteilung, dass bei Ausgleichseröffnung vor dem nachfolgenden Anschlusskonkurs der bereits mit dem Eintritt des Versicherungsfalles entstandenen Forderung gegen die Beklagte, deren erst später eingetretene Fälligkeit der Aufrechnung im Konkurs nicht entgegenstehe, nur der auf Versicherungsperioden vor dem 24. 6. 1982 entfallende Teil der Prämienforderungen von 242,60 S gegenüber stand. Mit diesem Teilbetrag habe die Beklagte wirksam aufgerechnet. Die Aufrechnung der rückständigen Prämie mit der dem Versicherer obliegenden Leistung sei im Konkursverfahren wirksam, auch wenn die Fälligkeit der Leistung später eingetreten sei.

Der weitere 242,60 S übersteigende Teil der zur Aufrechnung verwendeten Gegenforderungen der Beklagten an Prämien entfalle auf Zeiten nach der Eröffnung des Ausgleichverfahrens. Eine Aufrechnung mit diesen Forderungen sei nur zulässig, wenn sie im Konkurs Masseforderungen darstellten, weil eine Aufrechnung als Konkursforderung ausscheide. Die Forderungen haben am 24. 6. 1982 noch nicht bestanden. Die auf die Zeit nach dem Tag der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entfallenden Versicherungsprämien seien jedoch keine Masseforderungen. Sie könnten weder als Massekosten, noch aus während des Konkursverfahrens begründeten Dauerschuldverhältnissen noch als zweiseitigen Verträgen, die durch Eintritt des Masseverwalters aufrecht gehalten wurden, entsprungen den Masseforderungen zugezählt werden. Vor der Konkurseröffnung geschlossene Versicherungsverträge seien nach § 21 KO zu beurteilen. Habe nicht schon der Schuldner nach § 20b AO die weitere Erfüllung des Versicherungsvertrags abgelehnt, stehe dem Masseverwalter das Wahlrecht zwischen Erfüllung des Vertrags oder Rücktritt vom Vertrag (§ 21 Abs 1 KO) zu. Der Versicherer könne, wenn er sich nicht nach § 14 VersVG die Kündigung des Versicherungsverhältnisses für den Fall der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens oder des Konkurses über das Vermögen des Versicherungsnehmers ausbedungen habe, den durch die Konkurseröffnung eintretenden Schwebezustand nur durch den Antrag nach § 21 Abs 2 KO beenden, sich darüber binnen einer ihm zu bestimmenden Frist zu erklären, widrigens der Rücktritt vom Vertrag angenommen wird. Die Erklärung des Masseverwalters könne auch schlüssig erfolgen. Bezahle der Masseverwalter die Versicherungsprämien, so sei er in den Vertrag eingetreten. Solange aber der Schwebezustand nicht beendet sei und der Masseverwalter weder durch ausdrückliche Erklärung noch durch sein schlüssiges Verhalten in die Versicherungsverträge eingetreten sei, könne der Versicherer die ihm für Versicherungsperioden nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung (der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens mit nachfolgendem Anschlusskonkurs) zustehenden Versicherungsprämien samt Nebenkosten weder als Masseforderung noch als Konkursforderung geltend machen. Ein Eintritt des Masseverwalters in die Versicherungsverträge, aus denen die Beklagte ihre Prämienforderungen ableite, sei in erster Instanz gar nicht behauptet worden. Der nach § 21 Abs 2 Satz 2 KO im Falle des Rücktritts des Masseverwalters von dem Vertrage zustehende Schadenersatzanspruch sei nicht mit den entgangenen Prämien gleichzusetzen.

Die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht mit dem Fehlen einer Rechtsprechung zu der entscheidenden Rechtsfrage, ob Versicherungsprämien aus Versicherungsverträgen im Konkursverfahren auch dann als Masseforderungen zu behandeln seien, wenn ein Eintritt des Masseverwalters in den Versicherungsvertrag nicht erfolgt ist.

Die Beklagte erhebt Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung iSd § 503 Abs 2 ZPO mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts in seinem stattgebenden Teile und Abweisung auch dieses Zahlungsbegehrens.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgerichte zutreffend erkannten Grunde nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt und eine Stellungnahme zu der Behandlung der Versicherungsprämien im Konkurs in der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs aussteht.

Der Revision kommt aber Berechtigung nicht zu.

Zunächst ist der von der Revisionswerberin nicht in Zweifel gezogenen Ansicht beizutreten, dass Versicherungsverträge im Konkurs des Versicherungsnehmers gleich von beiden Teilen noch nicht voll erfüllten zweiseitigen Verträgen nach § 21 KO zu behandeln sind (Petschek-Reimer-Schiemer, 282, so auch zur vergleichbaren Vorschrift des § 17 dKO Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck, KO9, Rdz 12; zu § 17 dKO; Hess/Kropshofer KO2 Rdz 2 zu § 17 dKO; Böhle-Stamschräder/Kilger, KO14, Anm 2 zu § 17 dKO; Bruck-Möller, dVersVG8, Anm 8 zu § 14 dVersVG; Prölss/Martin, dVersVG23, Anm 1 A zu § 14 dVersVG).

Hat sich der Versicherer nicht das Recht ausbedungen, jederzeit während der Konkursdauer den Vertrag auf mindestens einen Monat hinaus zu kündigen (§ 14 Abs 1 VersVG), oder macht er von diesem Recht nicht Gebrauch, kann der Masseverwalter entweder an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und vom anderen Teil Erfüllung verlangen oder aber vom Vertrag zurücktreten. Solange der Masseverwalter nicht den einen oder den anderen Weg beschritten hat, ist er dieses Wahlrechts nicht verlustig geworden. Schon nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens kann der Versicherungsnehmer unter den Voraussetzungen des § 20b AO die weitere Erfüllung ablehnen (Petschek-Reimer-Schiemer, 758). Ist dies nicht geschehen, hat der Masseverwalter zu entscheiden, ob er zum Vertrag stehen will. Tritt er in den Vertrag ausdrücklich oder durch eine schlüssige Erklärung ein, findet die Einreihung der Prämienforderungen des Versicherers für die Zeit nach der Konkurseröffnung unter die Masseforderungen nach § 46 Abs 1 Z 3 KO (idF vor IRÄG BGBl 1982/370) statt. Erklärt sich der Masseverwalter hingegen nicht, liegt es am anderen Teil, die Bestimmung einer Frist durch das Konkursgericht zu beantragen, innerhalb der sich der Masseverwalter zu erklären hat. Erst die Fristbestimmung zwingt den Masseverwalter zur Erklärung, falls er sich zur Vertragserfüllung und dem Verlangen auf Vertragserfüllung durch den anderen Teil entschließt. Erklärt er sich nämlich in der Frist nicht, wird angenommen, dass er vom Geschäfte zurücktritt (Petschek-Reimer-Schiemer, 279; Bartsch-Heil, Insolvenzrecht4 Rz 242). Nur das Stillschweigen des Masseverwalters nach Setzung der Frist zwecks Ausübung des Wahlrechts gilt als Erklärung des Rücktritts. Findet der andere Teil hingegen keinen Grund, durch seinen Antrag die Schwebelage abzukürzen, muss er es hinnehmen, dass die nicht als schlüssiger Eintritt des Masseverwalters in das Geschäft zu wertende Untätigkeit das Wahlrecht bewahrt. Das Geschäft bleibt bis zu einer Rücktrittserklärung des Masseverwalters schwebend aufrecht (Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck, dKO9 Rdz 21 zu § 17 dKO). Forderungen des anderen Teils aus dem Geschäft sind aber nur dann Massekosten, wenn der Masseverwalter den Eintritt vollzogen hat (SZ 44/69; SZ 54/100 ua).

Dies verkennt die Beklagte, wenn sie aus dem Fehlen einer Rücktrittserklärung des Masseverwalters darauf schließt, dass das Geschäft dann aufrecht bleibe. Sie gesteht selbst zu, dass nach der Regelung des § 21 KO der Masseverwalter für seine Erklärung, solange nicht auf Antrag des anderen Teils eine Frist bestimmt ist, für die ganze Dauer des Konkurses Zeit hat, so dass ihm noch immer die Wahl zwischen Erfüllung und Verlangen nach Erfüllung oder aber dem Rücktritt mit den sich aus dem Gesetz ergebenden Folgen bleibt. Gewiss musste die Beklagte keine Fristsetzung beantragen. Sie kann aber dann nicht aus dem aufrecht gebliebenen Schwebezustand ihre Berechtigung ableiten, der Masseverwalter habe die nach der Konkurseröffnung entstandenen Versicherungsprämien als Masseforderung nach § 46 Abs 1 Z 3 KO idF vor IRÄG BGBl 1982/370 zu berichtigen. Dies setzt nämlich den Eintritt des Masseverwalters in den von beiden Teilen noch nicht vollständig erfüllten zweiseitigen Vertrag voraus. Dass auch sonst die Prämienforderungen der Beklagten für nach der Konkurseröffnung liegende Versicherungszeiten nicht Masseforderungen sind, hat das Berufungsgericht eingehend dargelegt. Es erübrigen sich dazu weitere Ausführungen. Es trifft auch nicht die Befürchtung der Beklagten zu, dass bei Konkurseröffnung bestehende Versicherungsverträge als aufgelöst zu gelten haben. Der Rücktritt vom Vertrag setzt eine ausdrückliche Erklärung des Masseverwalters oder sein Stillschweigen nach Setzung einer Frist zur Erklärung voraus. Solange der Vertrag nicht aufgehoben ist, kann der Masseverwalter die noch ausstehenden Forderungen des anderen Teils als Masseforderungen berichtigen und zugleich Vertragserfüllung verlangen, weil er dadurch in den Vertrag eintritt.

Es bestehen auch keine Bedenken in der Richtung, dass der Masseverwalter durch das Aufschieben seiner Erklärung in unbilliger Weise bewirken könnte, dass er bei Eintritt eines Versicherungsfalles den Eintritt in den Vertrag wählt und gegen Nachzahlung der Prämien die Leistung des Versicherers in Anspruch nimmt, weil es dem Versicherer nicht nur freisteht, den Schwebezustand abzukürzen, indem er die Fristbestimmung beantragt, sondern auch § 39 VersVG anwendbar bleibt. Der Versicherer kann durch sein Vorgehen nach § 39 Abs 1 VersVG die Leistungsfreiheit nach § 39 Abs 2 VersVG bewirken. In der Regel wird der Masseverwalter selbst für das Bestehen des Versicherungsverhältnisses vorzukehren haben und durch seinen Vertragseintritt oder aber durch Abschluss eigener Versicherungsverträge im Rahmen seiner Aufgaben für die Deckung von Risken im Massevermögen zu sorgen haben. Erklärt sich der Masseverwalter bis zur Beendigung des Konkurses nicht und wurde ihm auch keine Frist gesetzt, wirkt der Vertrag über den Konkurs hinaus weiter, soferne ihn nicht der Versicherer aufgelöst hat.

Haben aber die von der Beklagten zur Aufrechnung mit der Forderung der Masse auf Erbringung der Versicherungsleistung verwendeten Prämienforderungen für die Zeit nach der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens mit anschließender Eröffnung des Anschlusskonkurses der mit dem Eintritt des Versicherungsfalles entstandenen, wenn auch erst nach dem maßgebenden Zeitpunkt fällig gewordenen Forderung gegen die Beklagte nicht schon zu dieser Zeit aufrechenbar gegenübergestanden (SZ 53/92; RdW 1984, 11) und handelt es sich dabei nicht um auch später aufrechenbare Masseforderungen (SZ 54/153), ging die Aufrechnungserklärung der Beklagten insoweit ins Leere. Sie konnte nicht zur Tilgung der Schuld von weiteren 19.436,40 S führen, so dass diese nicht strittige Forderung des Klägers unberichtigt aushaftet.

Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum erkannt. Die Revision der Beklagten kann keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.