TE OGH 1985/11/27 8Ob611/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A Österreichische Lichtpauspapier Gesellschaft mbH, 1121 Wien, Altmannsdorferstraße 104, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ing.Heinrich B Gesellschaft mbH & Co KG, 1180 Wien,

Währinger Gürtel 17-19, vertreten durch Dr. Alfred Holzberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe (S 28.000,-) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 22.Mai 1985, GZ 1 R 92/85-26, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 30.Dezember 1984, GZ 3 C 1159/83-20, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 2.393,85 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin die Barauslagen von S 36,-, die Umsatzsteuer von S 214,35) und die mit S 3.309,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin die Barauslagen von 480,-- S, die Umsatzsteuer von S 257,25) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Herausgabe eines näher bezeichneten Längsfaltautomaten. Sie habe dieses Gerät am 26.7.1982 von der AVA-Bank Gesellschaft mbH gekauft. Die Beklagte habe das Gerät von der genannten Gesellschaft mbH gemietet gehabt. Mit der Verkäuferin sei vereinbart worden, daß die Klägerin das Gerät von der Beklagten abholen könne. Zu diesem Zweck sei der Klägerin auch ein Ausfolgeschein übergeben worden. Die AVA-Bank Gesellschaft mbH sei auf Grund des mit der Beklagten abgeschlossenen Mietvertrages berechtigt gewesen, jederzeit Verfügungen über das Gerät zu treffen. Nach Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer habe die AVA-Bank Gesellschaft mbH das Gerät zuerst der Beklagten zum Kauf angeboten, diese habe das Anbot aber abgelehnt. Daraufhin sei ein Kaufvertrag mit der Klägerin abgeschlossen worden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe das Gerät im Wege eines Leasingvertrages von der AVA-Bank Gesellschaft mbH erworben. Es seien bereits mehrere Leasingverträge mit der AVA-Bank Gesellschaft mbH abgeschlossen worden; dabei sei immer vereinbart worden, daß der Leasingnehmer den Leasinggegenstand nach Ablauf der Vertragsdauer kaufen könne. Am 9.6.1982 sei die Beklagte von der AVA-Bank Gesellschaft mbH um Bekanntgabe ersucht worden, ob sie den Automaten zum Restwert von S 16.000 zuzüglich Umsatzsteuer erwerben oder den Leasingvertrag verlängern wolle. Ein Angestellter der AVA-Bank Gesellschaft mbH sei daraufhin telefonisch von der Beklagten ersucht worden, den Ankaufspreis überprüfen zu lassen, die Maschine sei reparaturbedürftig. Dieser Angestellte habe eine solche Überprüfung zugesagt und keinen Zweifel offen gelassen, daß das Ergebnis positiv sein werde. Auf Grund dieses Gespräches habe die Beklagte das Gerät bei der Klägerin reparieren lassen und dafür S 14.449 bezahlt. In der Folge habe die Beklagte von der AVA-Bank Gesellschaft mbH keine Stellungnahme erhalten, vielmehr seien Techniker der Klägerin gekommen, um die Maschine abzuholen. Die Herausgabe sei verweigert worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf nachstehende Feststellungen:

Mit Bestandvertrag vom 3.7.1978 (./3) übernahm die Beklagte von der AVA-Automobil-und Warenkredit-Bank Gesellschaft mbH einen Längsfaltautomaten "KALLE FA 110 D", den diese von der Klägerin erworben hatte, zum Gebrauch auf eigene Rechnung und Gefahr und in eigener Verfügungsgewalt. Das Bestandverhältnis war auf 48 Monate abgeschlossen. Kosten, die mit dem Betrieb und der Erhaltung des Bestansobjektes verbunden sind, waren vom Bestandnehmer zu tragen (Punkt B II c). Nach Punkt B VI a steht das Bestandobjekt im Eigentum der AVA-Bank. Punkt B VI c bestimmt, daß der Bestandnehmer das ihm zur zweckbestimmten Benützung überlassene Bestandobjekt in sorgfältiger Art und Weise zu gebrauchen, zu warten und allenfalls Servicevereinbarungen mit dem Lieferanten (Hersteller, Händler) zu treffen hat. Der Bestandnehmer hat auf seine Kosten das Bestandobjekt in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten und die Ersatzteile, die dazu erforderlich sind, auf seine Kosten zu beschaffen und einzubauen (Punkt B VI h). Gemäß Punkt B XI a haftet der Bestandnehmer der AVA-Bank als Verwahrer. Nach Punkt B XV a) ist das Bestandobjekt bei Beendigung des Bestandverhältnisses auf Kosten und Gefahr des Bestandnehmers zurückzustellen. Die Übergabe hat in einem Zustand zu erfolgen, der einer normalen Abnützung entspricht, sodaß ein für die bis dahin aufgelaufene Abnützungsdauer üblicher Wiederverkaufspreis (Restwert) erzielt werden kann (Punkt B XVI). Gemäß Punkt B XVII a) ist die AVA-Bank berechtigt, das Bestandobjekt auch bei aufrechter Dauer des Bestandverhältnisses zu veräußern, wobei sie den Bestandvertrag zu überbinden hat. Nach Punkt B XXI a bedarf jede Änderung des Bestandvertrages der Schriftform. Jede gegenüber der AVA-Bank abgegebene Erklärung ist nur rechtsverbindlich, wenn sie in Schriftform erfolgt.

Es konnte nicht festgestellt werden, daß der Beklagten im Zusammenhang mit diesem Vertragsabschluß zugesagt wurde, daß die AVA-Bank das Gerät nach Ablauf der Vertragsdauer der Beklagten zum Kauf anbieten würde.

Am 9.6.1982 übermittelte die AVA-Bank der Beklagten ein Schreiben (./4 und ./III) folgenden Inhaltes: "Gegenständlicher Mietvertrag endet per 3.7.1982. Wir ersuchen Sie um Bekanntgabe, ob Sie obgenanntes Leasingobjekt zum Restwert von S 16.000 zuzüglich Umsatzsteuer erwerben oder den auslaufenden Leasingvertrag verlängern wollen. Ansonsten wäre das Leasingobjekt zum obgenannten Zeitpunkt an uns zurückzustellen.

Sollten Sie jedoch die Absicht haben, ein neues Fahrzeug anzumieten, werden wir Ihnen gerne ein Offert stellen. Wir ersuchen Sie, sich diesbezüglich mit Ihrer zuständigen AVA-Filiale in Verbindung zu setzen."

Am 16.6.1982 ließ die Beklagte von der Klägerin an dem Gerät eine kleinere Reparatur über S 1.628,40 durchführen, eine größere Reparatur (S 14.449,--) erfolgte an einem anderen Gerät der Type "KALLE FA 110 C" (./7, 8; ./I, II).

Am 29.6.1982 rief der Angestellte der AVA-Bank Heinz C bei der Beklagten an. Die Geschäftsführerin Ernestine D teilte ihm mit, daß die Beklagte an einem Ankauf des Gerätes interessiert sei, daß aber der vorgeschlagene Kaufpreis im Hinblick auf eine größere Reparatur an dem Gerät zu hoch sei. C sagte zu, daß er nach Überprüfung des Anbots durch die AVA-Bank zurückrufen werde. Ein derartiger Rückruf erfolgte aber nicht, weil C hierauf vergaß.

In der Folge nahm C mit der Klägerin Kontakt auf, um über einen Rückkauf des Gerätes durch die Klägerin zu verhandeln. Er einigte sich schließlich mit Johann E von der Klägerin auf einen Kaufpreis von S 12.000 zuzüglich Umsatzsteuer. Dabei wurde über die Frage, ob die Beklagte an einem Ankauf des Gerätes interessiert sei, nicht gesprochen.

Am 19.7.1982 übersandte C der Klägerin ein Telex mit dem Inhalt: "Bezugnehmend auf das mit unserem Herrn C geführte Telefonat für den F Längsfalter, der zur Zeit noch bei der Firma

B steht, würden wir durch einen Ankauf seitens Ihrer Firma

S 12.000,-- plus Umsatzsteuer in Rechnung stellen. Wir ersuchen um diesbezügliche Antwort" (./C). Mit Schreiben vom 26.7.1982 (./D) nahm die klagende Partei dieses Anbot an und ersuchte um die für den Abtransport von der Beklagten notwendigen Papiere. Die AVA-Bank stellte hierauf am 29.7.1982 einen mit Geschäftsstampiglie und Unterschrift versehenen Ausfolgeschein mit folgendem Text aus:

"F FA 110 D Längsfalter ist an Firma A Österreichische Lichtpauspapier Ges.m.b.H. aufgrund des Kaufvertrages vom heutigen Tage auszufolgen" (./E). Die Beklagte erfuhr von dem Verkauf zunächst nichts.

Am 2.8.1982 erschienen Monteure der Klägerin bei der Beklagten, um das Gerät abzuholen. Sie wiesen dabei den Ausfolgeschein ./E vor. Die Geschäftsführerin der Beklagten Ernestine B rief daraufhin bei der AVA-Bank an. Der Leiter der Abteilung Leasing-Sonderfinanzierung, Dipl.Ing. Franz G, teilte ihr mit, sie möge die Monteure wegschicken, es werde sich alles aufklären. Die Beklagte verweigerte hierauf die Herausgabe des Gerätes. Mit Schreiben vom 4.8.1982 (./5) teilte die Beklagte der AVA-Bank unter anderem mit: "Wir bekräftigen hiemit neuerlich unsere Absicht - wie schon fernmündlich ihrem Herrn C und ihrem Herrn Dipl.Ing. G mitgeteilt - die Maschine anzukaufen und nachdem bis heute kein besseres Angebot an uns gerichtet worden ist, sind wir mit dem Kaufpreis von öS 16.000,-- zuzüglich 18 % Umsatzsteuer einverstanden. Wir ersuchen Sie um Übersendung des Kaufvertrages und der entsprechenden Faktura."

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß die Übergabe des Kaufgegenstandes an den Käufer (die Klägerin) auch durch Besitzanweisung erfolgen konnte. Eine solche Besitzanweisung sei im Ausfolgeschein vom 29.7.1982, der der Beklagten auch vorgewiesen wurde, zu sehen. Eine Besitzanweisung sei aber nur dann wirksam, wenn die Rechtsposition des Dritten durch den Eigentümerwechsel nicht verschlechtert werde. Eine derartige Verschlechterung der Rechtsposition der Beklagten sei aber im vorliegenden Fall gegeben. Zum Zeitpunkt der Anweisung an die Beklagte sei seitens der AVA-Bank Gesellschaft mbH eine Preisreduktion in Aussicht gestellt und weiterer Kontakt zugesagt worden. Die Beklagte habe daher ein eminentes Interesse daran gehabt, daß vor Abschluß der Vertragsverhandlungen kein Weiterverkauf erfolge. Die Besitzanweisung sei daher zum Eigentumserwerb nicht ausreichend. Da die Klägerin sohin kein Eigentum erworben habe, sei ihre Klage auf Herausgabe abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es die Beklagte schuldig erkannte, der Klägerin binnen 14 Tagen den Längsfaltautomaten "F FA 110 D" mit allem Zubehör herauszugeben. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteigt und daß die Revision nach § 502 Abs4 Z 1 ZPO zulässig sei. Auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellung vertrat das Berufungsgericht einen gegenteiligen Standpunkt:

Der Klägerin sei an dem Gerät Eigentum durch Besitzanweisung übertragen worden. Der von der AVA-Bank ausgestellte Ausfolgeschein vom 29.7.1982 habe die Anweisung enthalten, das Gerät an die Klägerin auf Grund Kaufvertrages auszufolgen. Es sei nicht notwendig, daß sich die Beklagte als "dritter Inhaber" erst bereiterklären hätte müssen, für den Erwerber innezuhaben. Der bezogene Bestandvertrag habe am 3.7.1982 geendet. Aus den bloßen Vertragsverhandlungen über den Erwerb des Gerätes durch die Beklagte ergebe sich kein obligatorisches Recht zum Besitz. Die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten an dem Gerät reichten nicht aus, dem neuen Eigentümer (der Klägerin) die Herausgabe zu verweigern.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die Klägerin beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist gerechtfertigt.

Die Beklagte stellt sich in der Revision auf den Standpunkt, daß die Besitzanweisung über den Längsfaltautomaten durch die Vorweisung des Ausfolgescheines Beilage ./E allein mangels Zustimmung der Beklagten kein Eigentum an die Klägerin übertragen habe. Außerdem seien die Monteure der Klägerin wieder weggeschickt worden; eine spätere Besitzanweisung sei nicht mehr erfolgt. Dem Ausfolgungsbegehren sei demnach zu Unrecht stattgegeben worden. Dazu war zu erwägen:

Obwohl es sich bei dem Längsfaltautomaten um einen Gegenstand handelt, der die körperliche Übergabe zuläßt, kam auch ein Eigentumserwerb der Klägerin mittels Übergabe durch Erklärung im Sinne des § 428 ABGB in Betracht; sie kann zulässigerweise von den Parteien gewollt werden, wenn rechtliche oder wirtschaftliche Gründe eine andere Art des Traditionsvorganges als unzweckmäßig erscheinen lassen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn ein Dritter - wie hier die Beklagte den Längsfaltautomaten - für den Übergeber innehat (SZ 9/155; 8 Ob 252/70 ua). In einem solchen Falle geht der Eigentumserwerb in der Art vor sich, daß nach dem Einverständnis der Beteiligten der bisherige Stellvertreter die Sache von nun ab im Namen des neuen Erwerbers innehat. Der Übergeber erteilt hiebei dem Inhaber die Anweisung, die Sache fortan im Namen des Übernehmers innezuhaben (Besitzanweisung; Klang Kommentar 2 zu § 428 ABGB bei Anm.45 II, 325; Bydlinski in Klang 2 IV/2, S.657; Gschnitzer, Sachenrecht, 18; Ehrenzweig, Sachenrecht 2 , § 176 III 78;

Spielbüchler in Rummel, Rdz 4 § 428; SZ 20/117; ZBl.1935/197 S.453;

SZ 9/155; 8 Ob 252/70 ua).

Auf die in der Lehre strittige Frage, ob die Besitzanweisung schon als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung wirke oder ob sie vom angewiesenen Inhaber angenommen werden müsse (vgl. dazu insbesondere Bydlinski, a.a.O., dritter Absatz, und die dort unter Anm.834 angeführte Rechtsprechung und Lehre), braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden: Zutreffend verweist nämlich die Beklagte darauf, daß der Leiter der Leasingabteilung der AVA-Bank Dipl.Ing.G ausdrücklich gegenüber der Geschäftsführerin der Beklagten erklärte, sie solle die mit dem Ausfolgeschein Beilage ./E zur Abholung des Gerätes erschienenen Monteure der Klägerin wieder wegschicken; es werde sich alles aufklären. Die Monteure entsprachen diesem Auftrag und beließen das Gerät bei der Beklagten. Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, daß die im Ausfolgeschein enthaltene Besitzanweisung vom Anweisenden bzw. seinem hiezu befugten Angestellten ausdrücklich als nicht relevant und damit zumindest fürs erste als nicht wirksam erklärt wurde. Daß der "übergebene" Gegenstand weiterhin in der Gewahrsame der Beklagten blieb, ist zwar nicht ausschlaggebend, unterstützt aber die Konsequenz der Erklärung des verfügungsberechtigten Anweisenden, daß der Anweisung jedenfalls noch nicht zu entsprechen sei. Es wäre daher an der Klägerin gelegen, zu behaupten und darzutun, daß nach diesem ausdrücklichen Widerruf des vorgewiesenen Ausfolgescheins neuerlich eine Anweisung erfolgte oder daß sich die Umstände im Sinne der Absichten der Klägerin entwickelt hätten. Es findet sich aber nicht einmal andeutungsweise ein Hinweis im Akt, daß die AVA-Bank Gesellschaft mbH eine neuerliche Anweisung erteilt hätte oder die zunächst widerrufene Anweisung "nach Klärung der Umstände" für wirksam erklärt hätte. Ohne näheren Anhaltspunkt in irgendeine Richtung muß aber in Rechnung gestellt werden, daß sich die AVA-Bank Gesellschaft mbH nach dem zitierten Gespräch mit der Geschäftsführerin der Beklagten in dieser Angelegenheit zumindest passiv verhalten haben kann. Dies hat zur Folge, daß es - da weder eine körperliche Übergabe des Gerätes noch eine Übergabe durch eine aufrechte Besitzanweisung erfolgt ist - am Modus für den Eigentumserwerb der Klägerin mangelte, weshalb dem allein darauf gestützten Herausgabeanspruch der Klägerin nicht zu entsprechen war. Dies hat das Erstgericht im Ergebnis richtig erkannt, weshalb seine abweisliche Entscheidung in Abänderung des Urteiles des Berufungsgerichtes wiederhergestellt werden mußte.

Der Kostenausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.