TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/29 2001/08/0053

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Vinzenz F in W, vertreten durch Dr. Christian Hauser, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Prechtlgasse 9/14, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 6. Februar 2001, Zl. 123.133/1-7/01, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Andreas F in W, 2. Thomas G in W, 3. Thorsten R in W,

4. Florian P in W, 5. Bernhard F in W, 6. Thomas S in W, 7. Markus

H in W, 8. Wiener Gebietskrankenkasse in 1101 Wien, Wienerbergstraße 15-19, 9. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 10. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65, 11. Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 55-57), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

A.

Der Beschwerdeführer führt unter der Firma D österreichweit für den (...) (in der Folge: ASB) die Anwerbung von Förderern und die damit zusammenhängende Verwaltung und Bankabwicklung durch. Die beiden letztgenannten Aufgaben werden vom Sekretariat des Beschwerdeführers mit mehreren Angestellten durchgeführt. Die Anwerbung der Förderer wird von so genannten Werbern (auch Vermittler (V) genannt) vorgenommen.

Mit den Werbern (Vermittlern) wurde jeweils ein als Werkvertrag bezeichneter Vertrag mit folgendem auszugsweise wiedergegebenen Inhalt geschlossen:

"Paragraph 1

TÄTIGKEITSMERKMALE

1. Der Auftraggeber (Beschwerdeführer) ist vom (ASB) beauftragt, passive Mitglieder für diesen zu werben. Der Auftraggeber ist vom (ASB) ermächtigt, Vermittler (Werber) zu bestellen, die als Beauftragte des (ASB) auftreten. Die Tätigkeit des V besteht in der Werbung solcher Mitglieder sowie die Durchführung aller damit zusammenhängenden Arbeiten.

2. Der V steht zum Auftraggeber im Vertragsverhältnis eines freien Mitarbeiters im Werkvertrag. Der V kann seine Tätigkeit frei gestalten, seine Arbeitszeit selbst bestimmen und ist der betrieblichen Organisation des Auftraggebers nicht untergeordnet. Der Aufgabenbereich des V ist durch diesen Vertrag bestimmt, bezüglich der Erfüllung der Verpflichtungen auf Grund dieses Vertrages ist V an die Weisungen des Auftraggebers gebunden.

3. Das Werkvertrags-Verhältnis besteht nur zwischen Auftraggeber und V.

4. Die Anlage 1/Anlage 2 sowie die vom V unterschriebene Empfangsbestätigung für Arbeitsmittel und Unterlagen gelten als Bestandteil dieses Vertrages.

5. Der Aufgabenbereich des V ist die Sammlung von Anträgen von Interessenten, die bereit sind, Mitglied des (ASB) zu werden. Er wirbt um Anbote von Interessenten zur Aufnahme als Mitglieder; die tatsächliche Aufnahme als Mitglied erfolgt durch Annahme dieses Anbotes durch den (ASB). Der (ASB) behält sich die endgültige Aufnahme von Mitgliedern vor.

Paragraph 2

BEGINN, LAUFZEIT, KÜNDIGUNG

1. Das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und V beginnt am ... und wird bis am ... geschlossen.

2.

Eine Verlängerung ist gesondert zu vereinbaren.

3.

Der vorliegende Vertrag kann von beiden Teilen jederzeit ohne Angabe von Gründen aufgelöst werden.

Paragraph 3

PROVISIONEN

              1.              Der V erhält eine Grundprovision (inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer), die sich auf der Basis der Werbeeinheit berechnet und einen Leistungszuschlag. ...

2.

...

3.

Die Provisionsabrechnung erfolgt monatlich, und zwar jeweils für den vorausgegangenen Monat bis spätestens zum 15. Tag des darauf folgenden Monats. Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses erfolgt die letzte Abrechnung zwei Wochen nach Vertragsbeendigung.

              4.              Die Auszahlung des sich auf Grund dieser letzten Abrechnung ergebenden Betrages bedingt die vorherige bzw. gleichzeitige Rückgabe aller vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Werbemittel (insbesondere ASB-Kleidung sowie Ausweis).

              5.              Hinsichtlich des sich aus der Provisionsabrechnung ergebenden und auszuzahlenden Betrages ist eine Rechnung auszustellen, in der die Mehrwertsteuer ausgewiesen ist.

              6.              Dem V wird kein Aufwandersatz gewährt; alle mit der Tätigkeit verbundenen Steuern (insbesondere Mehrwertsteuer und Einkommensteuer) sind vom V selbst dem Finanzamt zu erklären und zu tragen; ebenso alle mit seiner Tätigkeit verbundenen Versicherungsbeiträge und sonstigen Auslagen welcher Art immer (insbesondere auch Kranken- und Pensionsversicherung).

              7.              ...

Paragraph 4

PFLICHTEN DES VERMITTLERS

...

              3.              Um die Seriosität der Tätigkeit zu gewährleisten, werden dem V vom Auftraggeber Werbemittel (ASB-Kleidung, ASB-Ausweis etc.) zur unentgeltlichen Verwendung überlassen, die bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zurückzustellen sind. Da dem zweckentsprechenden Gebrauch dieser Werbemittel eine besondere Bedeutung für die Wahrung des Ansehens des (ASB) zukommt, verpflichtet sich der V, diese Werbemittel ausschließlich für die vertragsgegenständliche Mitgliederwerbung zu verwenden.

...

Paragraph 6

SONSTIGE BESTIMMUNGEN

              1.              Der V darf alte und nicht ausreichend vermögende Leute, sozial schwache, geistig Behinderte und nicht volljährige Personen sowie ansässige Ausländer als passives Mitglied nicht werben.

..."

Die Akquirierung, Einschulung und Organisation der Werber wird von einem Werbeleiter durchgeführt.

Der Beschwerdeführer schloss mit dem Werbeleiter (dem Sechstmitbeteiligten) einen "Werbeleitervertrag" (mit Datum 20. Juli 1991) mit folgendem auszugsweise wiedergegebenen Inhalt:

"Tätigkeitsbereich

Der (Beschwerdeführer) bestellt den Vertragspartner als WERBELEITER in der Werbung von Förderern für den (ASB).

Die Werbegebiete werden periodisch verteilt und gegebenenfalls periodisch ergänzt und auf Anlage 3 'Werbegebiete' auf dem aktuellen Stand gehalten.

Aufgabenbereich

Der Werbeleiter ist verpflichtet, das ihm übertragene

Werbegebiet zur Gänze zu bewerben.

Dem Werbeleiter obliegt der gesamte Außendienst sowie die Kontaktpflege zu den Vertragspartnern des Auftraggebers, nämlich den einzelnen Landesorganisationen des (ASB).

Der Außendienst umfasst die AKQUISITION, EINSCHULUNG und BETREUUNG von Mitarbeitern. Der Werbeleiter schließt die Werkverträge mit den einzelnen Werbern namens des Werbeunternehmens und für diesen ab. Der Auftraggeber betreibt das Büro mit der Verwaltung und Abrechnung.

Vertragsumfang

Soweit nicht anderes vereinbart ist, sind die 'Leistungsbeschreibung und Grundlagen der Werbung von Förderern' (Anlage 1) und die 'Leistungsbeschreibung und Grundlagen des Werbeleiters' (Anlage 2) Bestandteil dieses Vertrages.

Exclusivität

Der Auftraggeber bestellt den Werbeleiter ausschließlich. Die Aufgabenbereiche Einschulung und Betreuung wird er weder ganz noch teilweise an einen Dritten übertragen. Die Akquisition kann nach Bedarf jederzeit an einen Dritten übertragen werden, wobei der Werbeleiter auf die daraus resultierenden Provisionen verzichtet.

Falls der Auftraggeber entgegen dieser Bestimmung andere Personen zu Werbeleitern bestellt und über diese Umsätze tätigt, steht dem Werbeleiter das in diesem Vertrag vereinbarte Entgelt auch für die im Bereich dieser anderen Personen getätigten Umsätze zu. Der Auftraggeber hat das Recht auf Grund seiner Verantwortung je nach Bedarf in die Wirkungsbereiche des Werbeleiters einzuwirken und einzugreifen.

     Vertragsdauer

     Vertragsbeginn ist der 1. Mai 1991. Der Vertrag wird nach

einer Probezeit auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von

beiden Seiten jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem

Monat gekündigt werden. Falls nach der 3-monatigen Probezeit nicht

anders entschieden wird, geht der Vertrag automatisch in den

eigentlichen V. über. Beide Partner verzichten auf die Dauer von

1 1/2 Jahren auf ihr Kündigungsrecht und können daher erstmals zum

_________ kündigen.

Das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt

unberührt.

Vertretungsmöglichkeit

Der Werbeleiter ist berechtigt, sich für 1 Monat innerhalb eines Jahres, nach Absprache mit dem Auftraggeber, vertreten zu lassen. In dieser Zeit ist der Werbeleiter an keine Produktionsleistung (siehe Anlage 2) gebunden. Die Ernennung einer Vertretung muss zwischen den Vertragsparteien abgesprochen sein.

Bei längerer Abwesenheit des Werbeleiters hat der Auftraggeber das Recht, einen neuen Werbeleiter zu bestimmen und gleichzeitig den Vertragspartner fristlos zu kündigen.

Entgelt

Der Werbeleiter erhält einen Aufwandersatz und darüber hinaus eine Subprovision von 40 Groschen pro Werbeeinheit, abzüglich 10 % Stornorücklage. In diesen Beträgen ist die gesetzliche Umsatzsteuer bereits enthalten.

...

Der Aufwandersatz pro Monat wird gesondert ausgehandelt und

dient zur Aufwandsentschädigung des Werbeleiters.

Mit Unterzeichnung dieses Vertrages wurde ein Aufwandersatz von S 5.000,-- festgelegt. Weiters erhält der Werbeleiter für eigene Abschlüsse (selbst produzierte Einheiten) eine gesonderte Entlohnung und zwar die Höchstprovision und zusätzlich einen Zuschlag von 30 Groschen. Für eigene Abschlüsse erhält der Werbeleiter auch die übrigen Vergütungen (Prämien).

Dem Werbeleiter steht ein Pkw des Auftraggebers zur Verfügung, welchen der Werbeleiter auch privat verwenden darf. Für Erhaltungs- und Betriebskosten, mit Ausnahme des Treibstoffes kommt der Auftraggeber nach. Dies gilt nicht für selbst verschuldete Schäden, Strafmandate udgl.

...

Sonstige Bestimmungen

Da es sich vorliegend um einen Werkvertrag handelt, kommt weder ein Abzug von Lohnsteuer- noch von Sozialversicherungsbeiträgen in Frage. Der Werbeleiter ist vielmehr verpflichtet, die empfangenen Pauschalbeiträge im Veranlagungswege zu versteuern.

Bei Kündigung der Auftraggeberorganisation verliert der Vertrag automatisch seine Gültigkeit."

B.

              1.              Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse nahm in der Zeit vom 31. Jänner  bis 1. August 1995 beim Beschwerdeführer eine Beitragsprüfung vor. Hiebei wurde u.a. festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf Werkvertragsbasis Personen als Werber (Vermittler) beschäftige, die nicht zur Sozialversicherung gemeldet wurden. Nach Einvernahme des Beschwerdeführers und einigen Werbern, nämlich der erst- bis fünftmitbeteiligten Parteien, sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse mit Bescheid vom 10. September 1996 aus, dass die in der Anlage namentlich angeführten Personen, es handelt sich um die erst- bis fünftmitbeteiligten Parteien, in den in der Anlage bezeichneten Zeiten auf Grund ihrer Beschäftigung als Werber beim Beschwerdeführer der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen.

              2.              Mit Bescheid vom 13. September 1996 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass der Sechstmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Werbeleiter bzw. Werber beim Beschwerdeführer als Dienstgeber in näher bezeichneten Zeiten der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege.

              3.              Mit Bescheid vom 12. Juni 1998 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass der Siebtmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Werbeleiter und Werber beim Beschwerdeführer als Dienstgeber in der Zeit vom 1. November 1984 bis 31. Dezember 1991 der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei. Nach der Begründung habe der Siebtmitbeteiligte am 2. und 13. Dezember 1997 bei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vorgesprochen und Angaben über seine Beschäftigung gemacht und diverse Schriftsätze auch betreffend seinen Rechtsstreit mit dem Beschwerdeführer vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien vorgelegt. (Nach dem Ausweis der Verwaltungsakten nahm der Siebtmitbeteiligte als Kläger den Beschwerdeführer als Beklagten mit der Klage vom 20. Juli 1992 zur Zahlung von vorläufig S 115.625,-- in Anspruch. Nach der Klagserzählung sei die Vertragsbeziehung zwischen dem Siebtmitbeteiligten als Werber und Werbeleiter und dem Beschwerdeführer als Dienstvertrag zu qualifizieren. Der Siebtmitbeteiligte habe Anspruch auf Auszahlung einer Stornorücklage, Ansprüche wegen ungerechtfertigter fristloser Auflösung des Dienstverhältnisses und einen Anspruch wegen Vereitelung der Erfüllung der Bedingungen für eine Auslobung. Sollte die Tätigkeit als Werber als freier Dienstvertrag qualifiziert werden, stünden ihm Ansprüche gemäß § 25 HVG zu; die Tätigkeit des Werbeleiters sei jedenfalls eine Arbeitnehmertätigkeit. In diesem Verfahren wurde am 28. Juni 1993 ein - rechtswirksam gewordener - Vergleich geschlossen, wonach der Beschwerdeführer dem Siebtmitbeteiligten eine Stornorücklage und eine Auslobungsprämie sowie einen Kostenbeitrag bezahlte.)

C.

              1.              Der Beschwerdeführer erhob gegen den die erst- bis fünftmitbeteiligten Parteien betreffenden Bescheid vom 10. September 1996 und gegen den den Sechstmitbeteiligten betreffenden Bescheid vom 13. September 1996 Einspruch, worin u.a. die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einvernahme einer Reihe namentlich genannter Zeugen beantragt wurde.

Der Landeshauptmann von Wien wies mit den Bescheiden vom 7. Jänner 1997 und 18. Februar 1997 die Einsprüche als unbegründet ab, ohne auf die Beweisanträge des Beschwerdeführers einzugehen.

Die belangte Behörde hob auf Grund der Berufungen des Beschwerdeführers gegen die genannten Bescheide des Landeshauptmannes von Wien diese mit Bescheid vom 14. Oktober 1998 gemäß § 417a ASVG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG auf und verwies die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und Erlassung von neuen Bescheiden an den Landeshauptmann von Wien zurück.

              2.              Der Landeshauptmann von Wien gab mit Bescheid vom 18. November 1999 dem Einspruch des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 10. September 1996 betreffend den Erst- bis Fünftmitbeteiligten Folge und stellte fest, dass die Erst- bis Fünftmitbeteiligten in den bestimmt genannten Zeiträumen zum Beschwerdeführer in keinem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gestanden seien. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung sei ein Überwiegen der typischen Merkmale einer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Beschäftigung nicht feststellbar.

              3.              Der Landeshauptmann von Wien gab mit (weiterem) Bescheid vom 18. November 1999 dem Einspruch des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 13. September 1996 betreffend die Pflichtversicherung des Sechstmitbeteiligten Folge und stellte fest, dass der Sechstmitbeteiligte zum Beschwerdeführer in den genannten Zeiträumen in keinem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gestanden sei. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung sei ein Überwiegen der typischen Merkmale einer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Beschäftigung nicht feststellbar. Nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes (Hinweis auf das Urteil 8 Ob A 38/99t) seien die Gerichte zur Beurteilung des Bestehens und Nichtbestehens des Arbeitsverhältnisses als Hauptfrage berufen, während die Verwaltungsbehörde diese Frage nur als Vorfrage zu prüfen habe. Ausgehend von dieser Ansicht müsse eine Bindung der Behörde an das rechtskräftige Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien in der Rechtssache des Sechstmitbeteiligten gegen den Beschwerdeführer angenommen und schon aus diesem Grunde die Versicherungspflicht verneint werden. (Laut Ausweis der Verwaltungsakten stellte der Sechstmitbeteiligte als Kläger gegen den Beschwerdeführer als Beklagten das Klagebegehren auf Zahlung des Betrages von

S 453.129,38 netto mit der Behauptung, er sei beim Beschwerdeführer von 1988 bis 1990 als Werber und ab 1991 als Werbeleiter im Angestelltenverhältnis tätig geworden. Anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses seien die Ansprüche auf Kündigungsentschädigung, Abfertigung, Urlaubsentschädigung, aliquote Urlaubs- und Weihnachtsremuneration und eine restliche Provision unbezahlt geblieben. Dieses Klagebegehren wurde mit Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25. September 1997, 20 Cga 76/96h, abgewiesen, weil das Gericht die Tätigkeit des Sechstmitbeteiligten als Werber/Vermittler als Werkvertrag und seine Tätigkeit als Werbeleiter als freien Dienstvertrag qualifizierte. Der Berufung des Sechstmitbeteiligten wurde durch das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 23. Oktober 1998, 8 Ra 268/98k, keine Folge und seiner Revision mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 25. Februar 1999, 8 Ob A 38/99t, ebenfalls nicht Folge gegeben.)

              4.              Der Landeshauptmann von Wien gab mit (weiterem) Bescheid vom 18. November 1999 dem Einspruch des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 12. Juni 1998 betreffend die Pflichtversicherung des Siebtmitbeteiligten Folge und stellte fest, dass der Siebtmitbeteiligte als Werbeleiter und Werber in der Zeit vom 1. November 1984 bis 31. Dezember 1991 zum Beschwerdeführer in keinem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gestanden sei.

D.

              1.              Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Wien vom 18. November 1999 Folge; mit Spruchpunkt 1. wurde festgestellt, dass der Erst- bis Fünftmitbeteiligte in näher beschriebenen Zeiträumen auf Grund der Beschäftigung als Werber beim Beschwerdeführer als Dienstgeber der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen seien. Mit Spruchpunkt 2. wurde festgestellt, dass der Sechstmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Werbeleiter und Werber beim Beschwerdeführer als Dienstgeber in näher umschriebenen Zeiträumen der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei. Mit Spruchpunkt 3. wurde schließlich festgestellt, dass der Siebtmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Werber und Werbeleiter in der Zeit vom 1. November 1984 bis 31. Dezember 1991 der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei.

In der Begründung wurde zunächst das Verwaltungsgeschehen dargestellt. Nach Gesetzeszitaten gab die belangte Behörde Ausführungen aus dem hg. Erkenntnis vom 25. September 1990, 89/08/0270 bis 0274, wieder, weil nach Auffassung der belangten Behörde diesem Erkenntnis ein wesentlich gleich gelagerter Sachverhalt zu Grunde gelegen sei. Nach Hinweisen auf das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, 89/08/0289, zur Tätigkeit eines Werbeleiters gab die belangte Behörde die im vorliegenden Verfahren berücksichtigten Beweismittel wieder.

Sodann führte die belangte Behörde zur Tätigkeit des Erstbis Siebtmitbeteiligten als Werber aus:

Zur Weisungsgebundenheit der Werber sei festzuhalten, dass der ASB Vorgaben erteilt und der Beschwerdeführer auf die Einhaltung dieser Vorgaben durch die Werber zu achten gehabt habe. Demnach sei die Tätigkeit in einem zeitlichen Rahmen und zwar nur werktags von 8 Uhr bis 20 Uhr auszuüben gewesen. Bestimmte "gefährdete" Personen hätten nicht als Förderer angeworben werden dürfen; es sei eine seriöse Umgangsform einzuhalten gewesen; die Förderer hätten nicht unter Druck gesetzt werden dürfen. Der ASB habe auch das Tragen einer Uniform sowie das Mitführen eines Ausweises verlangt.

Aus den Aussagen aller vernommenen Werber ergebe sich übereinstimmend, dass die Werber mit ihrem Werbeleiter ein Vorstellungsgespräch geführt und mit ihm die Arbeitsperioden (4- 6 Wochen) vereinbart haben. Nach Ablauf dieser Periode habe eine neue Arbeitsperiode vereinbart werden können. Die Werber seien vom Werbeleiter oder einen von diesem beauftragten erfahrenen Werber eingeschult worden. Der (neue) Werber habe zunächst die ihn einschulende Person begleitet und dann in Gegenwart dieser Person selbst zu werben begonnen. Die Dauer dieser Einschulung sei unterschiedlich angegeben worden.

Die Richtlinien (als Punkt 4 in der Aufzählung der Beweismittel als "Richtlinien und Information zur Werbung von passiven Mitgliedern", hiebei handle es sich offenkundig um eine Art Merkblatt für Werber, angeführt) führten aus, dass die angeworbenen Personen auf die "Langfristigkeit der bevorstehenden Zahlung" hinzuweisen seien, aus deren Beruf und auch etwa aus der Wohnungseinrichtung solle auf deren finanzielle Möglichkeiten geschlossen werden. Auf diese Weise solle eine Dauerbelastung vereinbart werden, die den finanziellen Verhältnissen des Angeworbenen angepasst sei, weil andernfalls eine nachfolgende Stornierung zu erwarten wäre. Aus diesem Grund sei bei jungen und älteren Personen Vorsicht geboten. Die Richtlinien führten weiters aus, dass ein "ordentliches Äußeres und freundliches, ja sogar strahlendes Auftreten einen wesentlichen Einfluss auf den Erfolg des Werbegesprächs" habe. Bei längeren Phasen des Misserfolgs "empfehlen" die Richtlinien, "sowohl sein Äußeres als auch sein Auftreten zu überprüfen". Auch sei auf eine deutliche und laute Aussprache zu achten und sei es wichtig, darauf hinzuweisen, dass sich bereits viele Leute in der Nachbarschaft entschlossen hätten, fördernde Mitglieder zu werden.

Bezüglich dieser Richtlinien sei anzumerken, dass nicht erkennbar sei, wer sie verfasst habe. Es sei nicht erkennbar, ob jeder Werber eine solche Richtlinie erhalten habe oder ob der Sechstmitbeteiligte diese Richtlinie im Zuge seiner Werbeleitertätigkeit verfasst und den ihm unterstellten Werbern habe zukommen lassen. Dennoch seien diese Richtlinien als genereller Hinweis auf den tatsächlichen Ablauf der Beschäftigung zu werten. Es sei davon auszugehen, dass den Werbern von ihren Werbeleitern Hinweise dieser Art erteilt worden seien und der Beschwerdeführer dies auch akzeptiert habe.

Der Anhang zur Provisionstabelle (laut Punkt 5. in der Aufzählung der Beweismittel als "Anhang zur Provisionstabelle (...) 1994" der Firma D angeführt) gebe weitere detaillierte Anweisungen:

"Für eine reibungslose und ordentliche Bearbeitung bitten wir:

              a)              Eintrittsdatum bis 20. des aktuellen Monates mit nächstem Monat zu datieren.

b)

jede Abbuchung über 100 EH mit Telefonnummer abzugeben.

c)

jeden Zahlschein ab 1000 öS Jahresbeitrag ebenfalls mit Telefonnummer abzugeben.

              d)              bei jedem Ausländer (ausländisch klingender Name) mit einem Jahresbeitrag über 360 öS ist die Telefonnummer zu vermerken.

              e)              das Aufschreiben von alten Förderern ist nur dann möglich, wenn das alte Eintrittsdatum bereits 30 Monate zurückliegt."

Weiters sehe dieser Anhang vor, der Werber habe seine Tätigkeit in dunkler Hose oder Rock, in dunklen Socken und in dem Parka bzw. dem Sakko des ASB auszuüben. Das Tragen von Jeans und Turnschuhen sei dem Werber untersagt.

Es sei zu berücksichtigen, dass die Werbeleiter am Erfolg der von ihnen betreuten Werber finanziell beteiligt gewesen seien, dass jeder Werber der Firma Verwaltungskosten verursacht habe, sowie dass ein erfolgreicher Werber auch entsprechende Gewinne eingebracht habe. So gesehen hätten die dargestellten praktischen Hinweise dem Interesse der Werbeleiter und des Beschwerdeführers gedient. Sie seien daher als Weisungen zu interpretieren. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass der Werbeleiter für die Werber habe erreichbar sein müssen, um diese nötigenfalls zu unterstützen, aufzubauen und zu motivieren. Die festgestellten "erfolgssteigernden" Empfehlungen seien unmittelbar im Interesse des Beschwerdeführers gelegen.

Der Umstand, dass einzelne Werber ausdrücklich angegeben haben, sie hätten im Zuge ihrer Tätigkeit keine Weisungen erhalten, sei nicht geeignet, diese Beurteilung umzustoßen. Weisungen im herkömmlichen Sinn seien anscheinend nicht ausgesprochen worden. Die festgestellten motivierenden Empfehlungen zeigten jedoch vor allem im Zusammenhalt mit den vorgelegten Richtlinien und den noch festzustellenden weiteren Elementen der Beschäftigung (Kontrolle, Entgelt, disziplinäre Verantwortung), dass von Weisungen im Sinne der o.a. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (gemeint: des Erkenntnisses vom 25. September 1990, 89/08/0270-0247) auszugehen sei.

Die Angaben der Zeugen H. und F., wonach sie nie mit Uniform unterwegs gewesen seien und des Zeugen St., wonach das Tragen der Uniform bzw. des Parka nicht verpflichtend gewesen sei, seien nicht geeignet, die getroffene Beurteilung in Zweifel zu ziehen. Es handle sich hiebei um Personen, deren Einvernahme der Beschwerdeführer verlangt habe. Diese Aussagen würden zum Teil sogar jenen Umständen widersprechen, welche der Beschwerdeführer selbst als Beschäftigungselemente angeführt habe. Sie ließen das Bemühen erkennen, die gegenständliche Tätigkeit als eine selbständige erscheinen zu lassen.

Was die Zuteilung von Einsatzgebieten betreffe, habe der Beschwerdeführer vor der Einspruchsbehörde angegeben, der ASB habe die zu bewerbenden Gebiete bekannt gegeben. Die Koordination der Einsatzgebiete sei Aufgabe des Werbeleiters gewesen. Die Werber hätten sich innerhalb der bezeichneten Gebiete ihr Territorium aussuchen können. Wenn es zu Überschneidungen gekommen sei, hätten die Werber dies selbst untereinander geregelt. Vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse habe der Beschwerdeführer dazu angegeben, der Werber gebe im Büro bekannt, ab wann und wo er werben möchte. Sollte das gewünschte Gebiet gerade erst beworben worden sein, würde man ihn darauf aufmerksam machen. Es stehe ihm jedoch trotzdem frei, dort zu werben. Einsatzort und Einsatzzeit seien dem Büro bekannt zu geben.

Nach auszugsweiser Wiedergabe der Aussagen des Erst- bis Dritt- und des Fünft- bis Siebtmitbeteiligten sowie der Zeugen Z., M., H., F. und R. führte die belangte Behörde aus, aus diesen Aussagen ergebe sich, dass sowohl die Werbeleiter als auch der Beschwerdeführer beim Einsatz der Werber darauf geachtet haben, dass die vom ASB übernommenen Werbegebiete flächendeckend beworben worden seien. Sie seien zwar bemüht gewesen, den Wünschen der Werber entgegenzukommen, haben sich aber vorbehalten, dann einzugreifen, wenn eine flächendeckende Werbung nicht gesichert gewesen wäre. Die Angabe des Beschwerdeführers, wonach es erlaubt gewesen wäre, auch außerhalb der zugeteilten Gebiete zu werben, sei nur in diesem Sinne glaubhaft, als es die Werbeleiter bzw. der Beschwerdeführer selbst vereinzelt geduldet hätten, dass ein Werber aus einem anderen als den ihm zugeteilten Gebiet Gewinne eingebracht habe. Er hätte aber sehr wohl eingegriffen, sobald der Gesamterfolg der flächendeckenden Werbung durch Überschneidungen beeinträchtigt worden wäre. Zu beachten sei, dass das Werben außerhalb des übernommenen Gebietes habe gemeldet werden müssen.

Zur Beurteilung der Berichterstattungspflicht der Werber und der periodischen Absammlung der Auftragsscheine sei von folgenden Ermittlungsergebnissen auszugehen:

Die erwähnten Richtlinien sähen zur Einschulung und gelegentlichen Nachschulung ein tägliches Treffen der Teams zu einem Termin in der Nähe ihres Einsatzgebietes vor. Zweimal in der Woche sei ein Treffen mit dem Betreuer vorgesehen. Zweck dieser Treffen sei die Übergabe der "Wochenproduktion" mit der vorgeschriebenen Aufstellung in korrektem und ordentlichem Zustand. Entsprechend der Richtlinie werde hiebei die Höhe der Beiträge, die Dichte der Werbung (geworbene Mitglieder in Relation zur beworbenen Einwohnerzahl) und das richtige und vollständige Ausfüllen der Formulare kontrolliert. Darüber hinaus habe aus diesem Anlass eine Gebietsbesprechung stattgefunden, es seien neue Formulare ausgefolgt worden und die Werber hätten über Antrag einen Vorschuss ausbezahlt erhalten.

Der Sechstmitbeteiligte habe hiezu vor der Einspruchsbehörde angegeben, man habe sich jeden Montag vormittag zwischen 10 und 13 Uhr im Büro getroffen. Bei dieser Gelegenheit sei die "Wochenproduktion" notiert und an die Sekretärin weitergeleitet worden.

Der Zweitmitbeteiligte habe vor der Einspruchsbehörde angegeben, er habe die Montagstreffen für verpflichtend angesehen.

Der Zeuge R. habe dazu angegeben, er habe einmal in der Woche seine "Produktion" im Büro abgegeben.

Der Beschwerdeführer und die Zeugen M., H. und Z. haben dazu angegeben, die Teilnahme an den Montagstreffen sei nicht verpflichtend gewesen; die Nichtteilnahme habe keine Sanktionen nach sich gezogen.

Der Erstmitbeteiligte habe dazu angegeben, es habe keine Konsequenzen gehabt, wenn er bei den Montagstreffen nicht erschienen sei. Er habe sich in diesem Fall beim Sechstmitbeteiligten entschuldigt und seine Einheiten einem anderen Kollegen mitgegeben.

Diese Aussagen ließen erkennen, dass die "Produktion" je nach Strenge des einzelnen Werbeleiters wöchentlich oder seltener, jedenfalls aber regelmäßig abzugeben gewesen sei. Betrachte man hiebei, dass die vereinbarten Arbeitsperioden vier bis sechs Wochen gedauert haben, so sei davon auszugehen, dass die "Produktion" jedenfalls am Ende einer Arbeitsperiode abgegeben worden sei. Dieses Kriterium eines Beschäftigungsverhältnisses sei, wie der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt habe (gemeint: im Erkenntnis vom 25. September 1990, 89/08/0270-0274), im engen Zusammenhalt mit der Frage zu betrachten, ob die Werber in das Formularwesen des Unternehmens eingebunden gewesen seien. Hiezu sei Folgendes auszuführen:

Die erwähnte Richtlinie sehe eine Kontrolle der abgegebenen Wochenproduktion durch den Werbeleiter vor. Diese habe hinsichtlich der Höhe der Beiträge, der Dichte der Werbung sowie des richtigen und vollständigen Ausfüllens der Formulare zu erfolgen. Schon daraus sei zu erkennen, dass Leistung/Erfolg der Werber ebenso wie die Frage, ob eine flächendeckende Werbung erfolgt sei, anlässlich der wöchentlichen Besprechungen kontrolliert worden sei.

Nach den Angaben des Drittmitbeteiligten und der Zeugen F. und H. sei nicht kontrolliert worden, wie lange und wo man gearbeitet bzw. wie viele Haushalte man besucht habe.

Der Erstmitbeteiligte habe angegeben, bei Beschwerden sei mit dem betroffenen Werber geredet worden. Andere Konsequenzen habe es nicht gegeben.

Der Siebtmitbeteiligte habe vor der Einspruchsbehörde angegeben, es sei zwar keine direkte Kontrolle seiner Tätigkeit erfolgt, jedoch wäre er im Falle von Beschwerden wohl nicht weiter beschäftigt worden. An anderer Stelle habe er ausgeführt, dass die Formulare, welche die Werber zu verwenden hatten, von der Firma abgezählt zur Verfügung gestellt worden seien und deren Anzahl - also deren Verwendung - genau kontrolliert worden sei.

Der Sechstmitbeteiligte habe dazu angegeben, er habe selbst Aufzeichnungen über die Tätigkeit der ihm unterstellten Werber gemacht, wer welche Gebiete an welchen Tagen beworben habe. Diese Ergebnisse habe er in der Folge mit der "abgegebenen Produktion" verglichen. Dieser Vergleich habe Hinweise erlaubt, ob versucht worden sei, Meldungen zu manipulieren.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die Werber zwar nicht unmittelbar bei ihrer Arbeit kontrolliert worden seien, dass der Beschwerdeführer jedoch auf Grund der Tatsache, dass von ihm vorgegebene und abgezählte Formulare zu verwenden und regelmäßig abzuliefern gewesen seien, einen Überblick über die Tätigkeit der Werber gehabt habe. Dies habe eine Kontrolle in der Richtung ermöglicht, ob eine flächendeckende Arbeitsweise erfolgt sei bzw. ob die Tätigkeit der Werber sich räumlich überschnitten habe. Letzteres hätte ohne Zweifel negative finanzielle Auswirkungen auf den Unternehmensbetrieb gehabt. Die Einbindung der Werber in das Formularwesen des Unternehmens bei periodischer Absammlung derselben durch das Unternehmen habe eine Kontrolle im Sinne des o. a. Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes (gemeint: vom 25. September 1990, 89/08/0270-0274) ermöglicht, welche als Merkmal der persönlichen Abhängigkeit zu werten sei. Die Aussagen, wonach das Unternehmen auf Beschwerden reagiert habe und in der Folge mit dem Werber ein Gespräch darüber geführt worden sei, unterstreiche die Annahme, dass eine Kontrollunterworfenheit gegeben gewesen sei.

Zur disziplinären Verantwortung der Werber sei festzuhalten, dass der einzelne Werber eine "Mindestproduktion" habe erbringen müssen.

Die Aussagen des Zweit-, Fünft- und Sechstmitbeteiligten sowie der Zeugen Z. und M. ließen erkennen, dass "das Aussprechen einer Mindestproduktion" offenbar von der Strenge des einzelnen Werbeleiters abhängig gewesen sei. Es sei jedoch insgesamt darauf geachtet worden, dass die Werber, die ja dem Unternehmen Verwaltungskosten verursachten, auch entsprechende Gewinne eingebracht haben. Auf das Ausbleiben von Erfolgen sei mit dem Zurückverlangen der Uniform und des Ausweises sowie der Werbemappe reagiert worden. Der einzelne Werber habe also nicht die uneingeschränkte Möglichkeit gehabt, länger nicht tätig zu werden und sich dann spontan zu einem neuen Einsatz zu entschließen. Er habe vor einem erneuten Tätigwerden das Unternehmen kontaktiert und sich um eine neue Ausrüstung sowie um seine neuerliche Aufnahme in das EDV-System der Firma bemühen müssen.

Die Aussage des Zeugen F., wonach es keinerlei Sanktionen gegeben hätte, wenn er nicht gearbeitet habe, sei nicht glaubhaft.

Es sei daher insgesamt davon auszugehen, dass die disziplinäre Verantwortung als Element der gegenständlichen Beschäftigung bestanden habe. Die Aussagen, wonach die "Firma" auf Beschwerden reagiert habe und mit dem Werber ein Gespräch darüber geführt habe, unterstreiche die Annahme, dass eine disziplinäre Verantwortlichkeit gegeben gewesen sei.

Zum Recht, sich vertreten zu lassen, sei zunächst festzuhalten, dass die Werber ihre Tätigkeit mit einer ihnen ausgehändigten Uniform und einem Ausweis zu verrichten gehabt haben. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Werber zu Beginn seiner Tätigkeit zu einem Einstellungsgespräch habe kommen müssen. Der Werbeleiter habe sich hiebei ein Bild davon gemacht, ob der Werber die gewünschten Voraussetzungen (persönliche Fähigkeiten, persönliches Auftreten, Menschenkenntnis und Taktgefühl) mitbringe. Es handle sich hiebei um Voraussetzungen, von denen sich der Werbeleiter nur durch ein ausführliches persönliches Gespräch sowie im Rahmen einer Einschulung ein Bild machen könne. Es sei daher davon auszugehen, dass die persönlichen Verhältnisse der Werber für den Beschwerdeführer von Bedeutung gewesen seien. Da die Werber auch eingeschult worden seien, sei in Anlehnung an das o.a. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1991 (gemeint: 25. September 1990, 89/08/0270-274) davon auszugehen, dass die Werber ihre Arbeit persönlich zu verrichten gehabt haben.

Die Aussagen des Erst-, Fünft- bis Siebtmitbeteiligten und der Zeugen St. und R. würden bestätigen, dass Vertretungen nur im Kollegenkreis, also nicht beliebig, möglich gewesen seien. Auch die Aussage des Zeugen H. in seiner eidesstattlichen Erklärung, wonach er sich an Tagen, an denen er keine Lust zu arbeiten gehabt habe, ohne weiteres von anderen habe vertreten lassen können, bzw. das Gebiet einem anderen Werber abgetreten habe, sei eindeutig in diesem Sinne zu verstehen, dass dieser nur an die Vertretung durch Kollegen gedacht habe. Zusammenfassend sei daher davon auszugehen, dass die Werber im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht berechtigt gewesen seien, sich beliebig vertreten zu lassen.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem o.a. Erkenntnis ausgeführt, dass das Konkurrenzverbot des § 7 AngG auf Dienste der vorliegenden Art anzuwenden sei, sofern sie in einem Umfang geleistet würden, der das Ausmaß des § 1 Abs. 1 letzter Halbsatz leg. cit. zumindest erreiche. Diese "Feststellung des Verwaltungsgerichtshofes" sei auf den gegenständlichen Fall "unmittelbar umzulegen".

Zur Entgeltleistung sei den Angaben der einvernommenen Personen Folgendes zu entnehmen gewesen: Die Werber hätten für ihre Tätigkeit eine Provision erhalten. Anfänger hätten wahlweise für die ersten drei Tage ein Fixum bekommen. Die Provisionen seien nach einem gestaffelten System aus Provisionsstufen und Multiplikatoren errechnet worden. Auch Vorschüsse seien vereinbart und bezahlt worden. Der Werbeleiter habe von den Erfolgen der von ihm betreuten Werber eine Subprovision erhalten. Wenn es zu einer Stornierung einer Förderung gekommen sei, sei nach den Angaben des Beschwerdeführers die "zu früh" ausgezahlte Provision bei der nächsten Abrechnung wieder in Abzug gebracht worden.

Der Sechstmitbeteiligte habe vor der Einspruchsbehörde angegeben, den Werbern seien Kosten für eventuelle Nächtigungen ersetzt worden. Für Werbetätigkeiten in den Bundesländern hätte ein Werber ein Fixum von S 150,-- erhalten, wenn sie eine nachvollziehbare Leistung erbracht hätten.

Der Beschwerdeführer habe sich zu den Nächtigungskosten der Werber nicht geäußert. Es sei auch nicht notwendig, dieser Frage nachzugehen, weil unbestritten feststehe, dass die Werber Werbematerial und Uniform kostenlos zur Verfügung gestellt erhalten haben. Es sei daher in Anlehnung an die o.a. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festzuhalten, dass im Rahmen der festgestellten Entgeltleistung zwar eine gewisse Verlagerung des Unternehmerrisikos auf die Werber stattgefunden habe, zugleich aber auch eine Beteiligung des Unternehmens an jenen Spesen, welche von selbständigen Handelsvertretern typischerweise selbst zu tragen gewesen seien. Die persönliche Abhängigkeit werde somit durch die Form der Entgeltleistung nicht ausgeschlossen. Zu beachten sei auch, dass das gestaffelte Provisionssystem die Werber zum regelmäßigen Arbeiten angehalten habe. Dies sei wiederum dem Werbeleiter und dem Unternehmen selbst unmittelbar zu Gute gekommen. Dies mache die Aussage des Zweitmitbeteiligten deutlich, wonach dieser getrachtet habe, "pro Periode mindestens 6000 Einheiten zu schaffen", damit er den höheren Multiplikator bekomme.

Die Werber hätten keine eigene Betriebsstätte gehabt. Sie haben an Betriebsmitteln neben der Uniform und dem Ausweis eine Werbemappe mit Prospekten und Formularen erhalten. Nach Angabe des Beschwerdeführers seien ihnen auch Bezirkspläne zur Verfügung gestellt worden. Die Werber seien sohin nicht mit eigenen Betriebsmitteln tätig geworden.

Zur Tätigkeit der Werbeleiter sei Folgendes auszuführen:

Der Beschwerdeführer habe vor der Einspruchsbehörde ausgeführt, Aufgabe der Werbeleiter sei es gewesen, neue Werber zu suchen, einzuschulen und zu betreuen. Der Werbeleitervertrag mit dem Siebtmitbeteiligten (dieser trage kein Datum und keine Unterschrift) notiere als Einsatzgebiet das gesamte Bundesgebiet außer Wien und Niederösterreich. Dem Werbeleiter obliege demnach der gesamte Außendienst, die Kontaktpflege zu den Vertragspartnern, die Akquisition, Einschulung, Betreuung von Mitarbeitern, das Abschließen der Arbeitsverträge, die Entscheidung über die Gewährung von Vorschüssen, Widerruf des Arbeitsvertrages und endgültige Dauer der Arbeitsperiode.

Der mit dem Sechstmitbeteiligten abgeschlossene Werbeleitervertrag (vom 1. Mai 1991) sehe darüber hinaus ausdrücklich die Verpflichtung des Werbeleiters vor, das ihm übertragene Werbegebiet zur Gänze zu bewerben. Weiters sei vorgesehen gewesen, dass die Werbegebiete vom Beschwerdeführer periodisch verteilt werden.

Zur Frage der Bindung an eine Arbeitszeit, an einen Arbeitsort und an die Arbeitsfolge würden die Aussagen des Sechst- und Siebtmitbeteiligten von jenen des Beschwerdeführers abweichen. Die sich daraus ergebenden Widersprüche seien jedoch nicht näher zu untersuchen. Bei Arbeiten der vorliegenden Art müsse das Merkmal einer Bindung an Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsfolge nicht augenfällig zu Tage treten. Die Aufgaben der Werbeleiter entsprechend der Verträge ließen jedoch deutlich erkennen, dass die Werbeleiter regelmäßig tätig werden und regelmäßig verfügbar sein mussten. Die Aussagen der Werbeleiter ließen erkennen, dass sie ein hohes Maß an Arbeitszeit zu erübrigen gehabt hätten; sie hätten zu regelmäßigen Beratungszeiten für ihre Werber im Büro bzw. anderswo erreichbar sein müssen.

Zur Frage, ob angesichts der Widersprüche die Angaben des Beschwerdeführers oder die Angaben des Sechst- und des Siebtmitbeteiligten generell als glaubwürdig oder unglaubwürdig anzusehen seien, sei auf Folgendes hinzuweisen:

Die Aussagen der beiden Werbeleiter (Sechst- und Siebtmitbeteiligter) erweckten den Eindruck, dass sie die Arbeit mit einem hohen Anspruch an Disziplin ausgeübt haben und dass der Beschwerdeführer in die Ausgestaltung der Werbeleitertätigkeit nicht eingegriffen habe, solange er es im Sinne des Gesamtbetriebes eines Unternehmens nicht für notwendig erachtet habe. Daraus ergebe sich aber, dass weder die Angaben des Sechstnoch des Siebtmitbeteiligten noch des Beschwerdeführers generell als unglaubwürdig zu beurteilen wären. Die Angaben dieser Personen ließen vielmehr erkennen, dass diese über die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit eines Werbeleiters Auffassungsunterschiede gehabt haben. So habe der Siebtmitbeteiligte vor der Einspruchsbehörde angegeben, er habe die Aufgabe gehabt, die W