TE OGH 1985/11/28 6Ob696/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch, Dr.Schobel, Dr.Riedler und Dr.Schlosser als Richter in der Sicherungssache der gefährdeten Partei A Export-Import-Kosova, Pristina, Filiale Kraljevo, Kraljevo Hajduk Veljkova 48, vertreten durch Dr. Matthäus Grilc, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider den Gegner der gefährdeten Partei Johann B als Inhaber des unter der Bezeichnung C Export-Import betriebenen Handelsunternehmens, Klagenfurt, Bahnstraße 49, vertreten durch Dr. Johann Quendler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Sicherung einer Geldforderung im Schillinggegenwert von DM 581.075,99 infolge Revisionsrekurses des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 30. August 1985, GZ 1 R 364/85-28, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 16.Juli 1985, GZ 16 Nc 19/84-23, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Soweit der Revisionsrekurs gegen die Aussprüche des Rekursgerichtes im Kostenpunkt gerichtet ist, wird er zurückgewiesen.

2. Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht stattgegeben. Der Antragsgegner hat die Kosten seines Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die gefährdete Partei ist eine Handelsgesellschaft mit dem Sitz in Jugoslawien. Sie hatte einen Anspruch gegen den Antragsgegner auf Zahlung des Schillinggegenwertes von DM 581.075,99 aus einem in zwei Vertragsurkunden vom 26.August 1983 niedergelegten Kompensationsgeschäft behauptet, nach dem sie ihrem inländischen Vertragspartner landwirtschaftliche Produkte und dieser dagegen Repro-Materialien im Wert von 80 % des Wertes der landwirtschaftlichen Erzeugnisse zu liefern gehabt habe; die restlichen 20 % des Wertes der landwirtschaftlichen Lieferungen habe der inländische Vertragspartner bar zu zahlen gehabt. Im Sicherungsantrag vom 15.November 1984 hatte die gefährdete Partei behauptet, im Sinne einer Schiedsvereinbarung das Verfahren bei der Außenhandelsarbitrage der Wirtschaftskammer Jugoslawiens in Belgrad durch Einbringung der Klage am 3.November 1984 anhängig gemacht zu haben. Die gefährdete Partei hatte in ihrem Sicherungsantrag nicht nur die Nichteinhaltung konkreter Zahlungszusagen durch den Antragsgegner behauptet sondern auch dessen konkrete Bemühungen zur Vereinbarung eines sogenannten stillen Ausgleiches unter Übergehung der Ansprüche der gefährdeten Partei. Die gefährdete Partei hatte als Sicherungsmittel eine Reihe von Drittverboten sowie die Verwahrung und Verwaltung sämtlicher beweglicher körperlicher Sachen des Antragsgegners sowie ein Veräußerungs- und Verpfändungsverbot in Ansehung dieser Sachen beantragt. Sie erklärte sich mit einem Befreiungsbetrag im Gegenwert ihrer zu sichernden Geldforderung als hinlänglich gesichert.

Das nach § 387 Abs. 2 EO zuständige Erstgericht erließ mit Beschluß vom 20.November 1984, ohne den Antragsgegner vorher einvernommen zu haben, die beantragte einstweilige Verfügung, deren Vollzug es gemäß § 390 Abs. 2 EO vom Erlag einer Sicherheit im Betrag von 100.000 S durch die gefährdete Partei abhängig machte.

Dabei nahm das Erstgericht nicht nur den zu sichernden Anspruch, sondern auch eine Gefährdung im Sinne des § 379 EO als bescheinigt an. Gemäß § 391 Abs. 1 Satz 1 EO sprach das Erstgericht aus, daß seine Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des anhängigen Schiedsverfahrens, längstens jedoch bis 30.Juni 1985, 'rechtswirksam' sei.

Über den vom Antragsgegner gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Widerspruch wurde infolge der Erklärung beider Parteienvertreter vom 23.April 1985, derzeit nicht verhandeln zu wollen, bisher nicht entschieden.

Mit dem am 26.Juni 1985 beim Erstgericht überreichten Schriftsatz beantragte die gefährdete Partei eine Verlängerung der datumsmäßig bestimmten Frist, für die die einstweilige Verfügung erlassen wurde, bis längstens 30.Juni 1986. Dazu brachte die gefährdete Partei vor, daß der Antragsgegner durch Vereitelung von Zustellungsversuchen und Unterlassung des schriftlichen Nachweises der Bevollmächtigung des letztlich für ihn im Schiedsverfahren eingeschrittenen Vertreters das Schiedsverfahren bisher verzögert und die gefährdete Partei durch Vergleichsgespräche hingehalten habe, dann aber getroffene Vereinbarungen durch Nichtbeibringung der erforderlichen Bankbestätigung oder Bankgarantie habe scheitern lassen; nur deshalb sei die gefährdete Partei zu ihrer Sicherung weiterhin auf die Aufrechterhaltung der angeordneten Sicherungsmaßnahmen angewiesen. Der Antragsgegner sprach sich gegen die begehrte Fristverlängerung aus. Er machte eine Aufhebung der zu sichernden Geldforderung durch Abschluß einer novierenden Vereinbarung vom 26.April 1985 geltend. Hilfsweise beantragte der Antragsgegner, die Fristverlängerung von einer Sicherheitsleistung der gefährdeten Partei in der Höhe von mindestens 2 Mill. S abhängig zu machen.

Das Erstgericht wies den Fristverlängerungsantrag ab und sprach aus, daß die Wirksamkeit der am 20.November 1984 erlassenen einstweiligen Verfügung mit Ablauf des 30.Juni 1985 aufgehoben ist. Es legte dabei zugrunde, daß die gefährdete Partei und ihr Antragsgegner am 26.April 1985 eine Vereinbarung im Sinne der von der gefährdeten Partei vorgelegten Niederschrift geschlossen hätten, und wertete diese Vereinbarung (ohne besondere Erörterung des dabei anzuwendenden Rechtes) als Neuerungsvertrag, durch den die mit der einstweiligen Verfügung vom 20.November 1984 gesicherte Geldforderung erloschen sei. Überdies sei dem Antragsgegner eine weitere Beschlagnahme seiner Vermögenswerte durch die angeordneten Sicherungsmaßnahmen nicht zumutbar.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß in der Hauptsache derart ab, daß die Wirksamkeit der am 20.November 1984 erlassenen einstweiligen Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des anhängigen Schiedsgerichtsverfahrens, längstens jedoch bis 30.Juni 1986, verlängert werde.

Das Rekursgericht erachtete die Verlängerung der Zeit, für die eine einstweilige Verfügung angeordnet wurde, grundsätzlich für zulässig und hielt dabei im Sinne der Entscheidung JBl. 1958, 23, die gefährdete Partei lediglich dafür behauptungs- und bescheinigungspflichtig, daß sie innerhalb der in der Anordnung der Sicherungsmaßnahmen nach § 391 Abs. 1 EO gesetzten Frist den Sicherungszweck nicht habe erreichen können. Diesen Umstand nahm das Rekursgericht auf Grund der mit dem Verlängerungsantrag vorgelegten Urkunden als bescheinigt an. Es unterstellte, daß die mit der Erlassung der einstweiligen Verfügung vom 20.November 1984 als erbracht angesehenen Bescheinigungen des Anspruches und der Gefährdung mangels gegenteiliger aktenkundiger Umstände fortwirkten. Es prüfte die Einwendung des Antragsgegners, die zu sichernde Geldforderung sei infolge einer novierenden Vereinbarung untergegangen. Unter ausdrücklicher Anwendung des inländischen Rechtes, aber ohne Darlegung der dabei angestellten kollisionsrechtlichen Erwägungen, gelangte das Rekursgericht zur Beurteilung, daß die von der gefährdeten Partei behauptete und vom Antragsgegner außer Streit gestellte Vereinbarung vom 26.April 1985 keinen Neuerungsvertrag im Sinne der §§ 1376 ff. ABGB, sondern lediglich eine Änderung der aufrecht gebliebenen Schuld im Sinne des § 1379 ABGB darstelle.

Das Rekursgericht bezeichnete es daher als nicht mehr entscheidend, ob in der Stellungnahme des Antragsgegners zum Fristverlängerungsantrag der gefährdeten Partei ein Aufhebungsbegehren nach § 399 EO zu erblicken gewesen wäre, über welches gemäß § 399 Abs. 2 EO bei sonstiger Nichtigkeit nur nach vorangegangener mündlicher Verhandlung hätte entschieden werden dürfen.

Zum Hilfsantrag des Antragsgegners, die Fristverlängerung von der Sicherheitsleistung der gefährdeten Partei in der Höhe von mindestens 2 Mill. S abhängig zu machen, führte das Rekursgericht aus, daß durch die von der gefährdeten Partei mit dem Fristverlängerungsantrag vorgelegten Urkunden eine Anerkennung der zu sichernden Forderung durch den Antragsgegner bescheinigt sei, sodaß nun über den aufrechten Bestand des zu sichernden Anspruches jeder Zweifel ausgeräumt wäre und daher eine weitere Sicherheitsleistung nicht erforderlich erscheine.

Der Antragsgegner ficht die Rekursentscheidung in der Hauptsache mit dem auf Wiederherstellung der erstinstanzlichen Abweisung des Fristverlängerungsantrages zielenden Abänderungsantrag und einem Hilfsantrag auf Bestimmung einer weiteren, von der gefährdeten Partei zu leistenden Sicherheit von mindestens 2 Mill. S an. Letztlich beantragt er eine von der Rechtsmittelerledigung in der Hauptsache unabhängige Abänderung des rekursgerichtlichen Ausspruches über die Kosten des Verfahrens über den von der gefährdeten Partei gestellten Fristverlängerungsantrag. Im letztgenannten Punkt ist der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs. 1 Z 2 ZPO, §§ 78, 402 Abs. 2 EO unzulässig.

Im übrigen ist der Revisionsrekurs nicht berechtigt. Der Antragsgegner führte gegen die von der gefährdeten Partei beantragte Verlängerung der datumsmäßigen Befristung der Zeit, für die die einstweilige Verfügung vom 20.November 1984 erlassen worden war, den nachträglichen Abschluß einer Vereinbarung ins Treffen, der er Erneuerungswirkung beilegte.

Das Erlöschen eines durch einstweilige Verfügung gesicherten Anspruches infolge Novation ist weder ein der Z 4 noch einer sonstigen Regelung des § 399 Abs. 1 EO unterzuordnender Umstand. Der Untergang eines Anspruches durch Novation erfüllt auch keinen im § 40 Abs. 1 EO oder § 39 Abs. 1 EO aufgezählten Tatbestand. Über eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen einer zwischen den Parteien strittigen Novation des gesicherten Anspruches wäre daher nicht im Verfahren nach der Exekutionsordnung zu entscheiden; über den strittigen Schulderlöschungsgrund müßte vielmehr eine Entscheidung im Rechtsstreit herbeigeführt werden, die dann Grundlage für eine Aufhebung im Sinne des § 399 Abs. 1 Z 4 EO sein könnte.

Ist ein vom Antragsgegner behauptetes Erlöschen der gesicherten Forderung nach Erlassung der einstweiligen Verfügung, in Ansehung derer die gefährdete Partei eine Verlängerung der nach § 391 Abs. 1 EO bestimmten Frist beantragte, nicht in einer Form aktenkundig, die eine Aufhebung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen würde, stellt das zwischen den Parteien strittige Erlöschen der gesicherten Forderung - wie hier die umstrittene Novation - keinen tauglichen Grund für eine Verweigerung der sonst gerechtfertigten Fristverlängerung dar. Die Behauptung des Antragsgegners über ein Erlöschen der gesicherten Forderung durch die Vereinbarung vom 26.April 1985 war in diesem Sinne unerheblich. Auch der Hilfsantrag des Antragsgegners war nicht berechtigt. Zwar kann gemäß § 390 Abs. 2 EO der Vollzug einer einstweiligen Verfügung auch bei hinlänglicher Bescheinigung der Voraussetzungen des Sicherungsanspruches von einer Sicherheitsleistung durch die gefährdete Partei abhängig gemacht werden und nach Lage des Falles ist auch eine Erhähung einer der gefährdeten Partei auferlegten Sicherheitsleistung, insbesondere bei Verlängerung der Frist, für die die Sicherungsmaßnahmen angeordnet wurden, zulässig. Es ist aber weder vom Antragsgegner behauptet worden, noch ist aktenkundig, welche Vermögenswerte des Antragsgegners vom Vollzug der einstweiligen Verfügung tatsächlich betroffen wurden. Die Notwendigkeit und das allfällige Ausmaß einer Erhähung der Sicherheitsleistung ließen sich daher in keiner Weise abschätzen. Das Rekursgericht hat daher im Ergebnis zu Recht von einer solchen Erhähung der Sicherheitsleistung derzeit Abstand genommen. In der Hauptsache war dem Revisionsrekurs aus diesen Erwägungen ein Erfolg zu versagen.

Der Antragsgegner hat die Kosten seines erfolglosen Revisionsrekurses gemäß den §§ 40 und 50 ZPO in Verbindung mit den §§ 78 und 402 Abs. 2 EO selbst zu tragen.