TE OGH 1985/12/3 5Ob91/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A Gemeinnützige

Wohnungs- und Siedlungsgesellschaft mbH, Salzburg, Franz Josef-Straße 14, vertreten durch Dr. Helmut Grazer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Gerald B, Angestellter, Salzburg, Fiebingerweg 2/8, vertreten durch Dr. Peter Lechenauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 42.446,73 S samt Anhang (Rekursinteresse 40.773,73 S) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 26.Juni 1985, GZ 32 R 94/85-16, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 23.November 1984, 15 C 2316/83-11, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz. Die Rekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit der am 5.8.1983 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 42.446,73 S samt 14 % Zinsen seit 13.7.1983. Sie brachte vor, sie sei Hausverwalterin des Hauses Salzburg, Fiebingerweg 2, in dem der Beklagte die Wohnung top.Nr.8 besitze. Vereinbarungsgemäß seien die Betriebs-, Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Heizungskosten an sie zu bezahlen. Der Beklagte habe trotz Mahnung keine Zahlung geleistet. Seit einem Tag vor dem Beginn des Zinsenlaufes sei der Klagebetrag offen. Da sie mit Bankkredit in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe arbeite, begehre sie vom Beklagten den ihr angelasteten Zinssatz von 14 % aus dem Titel des Verzögerungsschadens ersetzt.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 27.2.1984 legte die Klägerin die Hausverwaltungsabrechnungen betreffend die Wohnung und den Abstellplatz des Beklagten für die Jahre 1980 bis 1982 und eine Saldenliste hiezu vor (Beilagen B bis H). Im Verlauf der Tagsatzung brachte der Klagevertreter vor, daß er über den Inhalt der dem Beklagten tatsächlich zugekommenen Hausverwalterabrechnungen nicht genau informiert sei, daß diese aber ausführlich gewesen seien und dem Wohnungseigentumsgesetz entsprochen hätten. Die vorgelegten Abrechnungen (offensichtlich die Beilagen B bis G) dienten nur zum Belegen der Salden. Mit Schriftsatz vom 15.3.1984 legte die Klägerin verschiedene weitere Urkunden vor, darunter Fotokopien von Abrechnungen für das Haus Fiebingerweg 2 (offensichtlich für 1981 bis 1982) und Fotokopien von Konten. Diese Beilagen wurden vom Erstgericht in einer Sammelmappe mit der Bezeichnung Beilage K zum Akt genommen. Nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls vom 7.11.1984 trug die Klägerin diesen Schriftsatz zwar vor, doch findet sich im Verhandlungsprotokoll kein Hinweis auf die Verlesung der mit dem Schriftsatz vorgelegten Urkunden. Ob mit dem Hinweis am Ende des Protokolls, daß die Beilagen dargetan werden, die mit dem Schriftsatz vorgelegten Urkunden Beilage K gemeint sind, ist nicht ersichtlich, zumal zu dieser Beilage eine Stellungnahme des Beklagten fehlt.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 7.11.1984 brachte die Klägerin noch vor, daß die Abrechnungen insgesamt richtig seien und sodann die Aufteilung auf die einzelnen Liegenschaften erfolgt sei. Die EDV-Listen enthielten die Zahlungen und Akontierungsleistungen. Diese seien - zu den richtig berechneten Anteilen - einander gegenübergestellt worden. Die Abrechnungen seien sofort ordnungsgemäß den Wohnungseigentümern zugekommen. Einzelne Wohnungseigentümer hätten Einsicht genommen. Zu Beanstandungen sei es nicht gekommen. Nach dem Hausverwaltungsvertrag hätten Einwendungen gegen die Hausverwalterabrechnung keine aufschiebende Wirkung, d.h., daß der in der Abrechnung ausgewiesene Fehlbetrag trotz erfolgter Einwendungen fristgerecht zur Einzahlung zu bringen sei. Aus diesem Grund sei auch der Klagebetrag fällig. Die rechtliche Grundlage der Zinsenforderung von 14 % sei Punkt 3.1 des Hausverwaltungsvertrages, wonach eine Verzinsung von 0,45 % p.m. über der jeweiligen Bankrate, halbjährlich abgerechnet, vereinbart worden sei. Die Klägerin sei von allen Wohnungseigentümern zur Verwalterin bestellt worden. Eine Kündigung der Verwaltung seitens der Wohnungseigentümer sei bisher nicht erfolgt, es habe vielmehr sie selbst die Hausverwaltung durch Aufkündigung zurückgelegt. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte Klageabweisung und wendete ein: Seit 1979 habe die Klägerin keine ordnungsgemäßen Abrechnungen erstellt. Die Abrechnungen hätten nur Summen statt Einzelpositionen aufgewiesen, sodaß eine Überprüfungsmöglichkeit nicht bestehe. Es handle sich um eine Großwohnanlage und es sei nicht ordnungsgemäß auf die Einzelobjekte abgestellt worden. Die Belege seien nicht den richtigen Objekten zugeordnet, sodaß es den Wohnungseigentümern unmöglich sei, die Belege einzusehen und die Abrechnung zu überprüfen. Es seien nur von den EDV-Anlagen ausgedruckte Salden geltend gemacht worden. Diese Abrechnungen seien nie anerkannt worden. Soweit eine Überprüfung möglich gewesen sei, habe sich herausgestellt, daß Beträge unrichtig oder doppelt verrechnet worden seien. Es seien in den Abrechnungen auch zu Unrecht versteckte Annuitätenzahlungen enthalten. Die Heizkosten seien nicht gesetzmäßig verrechnet, weil nach Punkten und nicht nach Wärmeeinheiten abgerechnet worden sei. Die Bestimmung im Hausverwaltungsvertrag, wonach trotz Einwendungen gegen die Abrechnung Zahlung zu leisten sei, sei vom Parteiwillen des Beklagten nicht umfaßt und überdies gesetz- und sittenwidrig. Eine Betriebskostenabrechnung könne nur fällig sein, wenn detaillierte und überprüfbare Angaben und Belege vorhanden seien. Überdies sei der Hausverwaltungsvertrag vom Beklagten unter Zwang unteschrieben worden, weil dem Beklagten ansonsten die Wohnung nicht verkauft worden wäre. Die Zinsenvereinbarung in Punkt 3.1 des Hausverwaltungsvertrages beziehe sich nur auf die Akontierungen. Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung eines Teilbetrages von 40.773,73 S samt 4,2 % Zinsen vom 5.8.1983 bis 13.3.1984, 4,7 % Zinsen vom 14.3.1984 bis 28.4.1984, 4,95 % vom 29.6.1984 bis 7.11.1984 und 4 % ab 8.11.1984 und wies das Mehrbegehren von 1.673 S samt Zinsen und das Zinsenmehrbegehren von 40.773,73 S ab. Es bezeichnete folgenden Sachverhalt als "ernstlich unstrittig bzw. offenkundig":

Die Klägerin und der Beklagte schlossen mit 5.11.1979 einen Kaufvertrag über 222/1576-Anteile der Liegenschaft EZ 1525 KG Leopoldskron, verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung top.Nr.8 im Hause Fiebingerweg 2 in Salzburg, ab. Es wurde festgelegt, daß die Verkäuferin die entsprechende Bau- und Vertragsabwicklung zu besorgen hat und mit Übergabe der Wohnung die gesondert zwischen dem Beklagten und der Klägerin geschlossenen Hausverwaltungs- und Beheizungsverträge wirksam werden. Dem Kaufvertrag ging ein Kaufanbot des Beklagten vom 20.6.1979 samt Zusatz voran, das auch die gleichzeitigen Anbote für die Hausverwaltung, die Beheizung und die Finanzierungsregelung betrifft. Im Hausverwaltungsvertrag, der ein Massenvertragstext ist, der von der Klägerin stammt, wird festgelegt, daß diese zur Hausverwalterin bestellt und ermächtigt wird, alle notwendigen und zweckmäßigen Maßnahmen zu treffen, um die ordentliche und außerordentliche Verwaltung der Einheit zu bewirken, so insbesondere die Einziehung von Beitragsleistungen der Miteigentümer für alle Aufwendungen für die Liegenschaft (z.B. Betriebs-, Instandhaltungskosten usw.), den Abschluß von Dienstverträgen mit Hausbesorgern, Werkverträgen mit Handwerkern und Darlehensvereinbarungen für die Reparaturabwicklungen, die Überwachung der Zahlungseingänge, die Kontrolle der Abrechnungen usw. Es ist auch festgehalten, daß der Klägerin für diese Tätigkeiten ein angemessenes und ortsübliches Entgelt gebührt. Laut Punkt 2 dieses Hausverwaltungsvertrages übernahm der Beklagte die Verpflichtung, alle Aufwendungen für die Liegenschaft nach dem Verhältnis seiner Miteigentumsanteile zu tragen. Nach Punkt 3 kann die Hausverwalterin monatliche Akontierungen für die voraussichtlichen Aufwendungen verlangen und übernimmt der Auftraggeber die Verpflichtung zur Zahlung. Nach Punkt 3.3 verzichtet der Wohnungseigentümer auf Forderungsaufrechnungen. Zur jährlichen Rechnungslegung wird im Punkt 4.1 festgehalten, daß gegen diese (bei sonstigem Ausschluß) binnen 14 Tagen schriftlich Einwendungen erhoben werden können, Einwendungen aber auf die Fälligkeit des Saldos keine aufschiebende Wirkung haben, somit die in der Abrechnung enthaltenen Beträge trotz Einwendungen fristgerecht - allenfalls mit Verzugszinsen, die 0,45 % über der Bankrate liegen - zu bezahlen sind. Der Vertragspunkt 12 bindet Nebenabreden an die Schriftform.

Aus der monatlichen Mitteilung des Direktoriums der Österreichischen Nationalbank ergibt sich, daß die Bankrate seit 18.3.1983 3 3/4 %, seit 14.3.1984 4 1/4 % sowie seit 29.6.1984 4 1/2 % betrug.

Auf Grund der Beweisaufnahme traf das Erstgericht noch folgende weiteren Feststellungen:

Die Wohnungsübergabe erfolgte im August 1979. Den Miteigentümern erschienen die Auslagen für die Wohnanlage zu hoch. Sie haben versucht, sich einen Überblick zu verschaffen, und sind schließlich zu der Meinung gelangt, daß die Belege nicht richtig abgelegt seien. Einige Miteignetümer haben daraufhin die Zahlungen eingestellt und es sind Rechtsstreitigkeiten darüber anhängig. Unter Berücksichtigung der "in die Verwaltung zur Einheit mit eingeschlossenen Reihenhäuser" sind hier insgesamt 45 Einheiten zu verwalten. Die Abrechnungsergebnisse für die betreffenden Jahre sind mit 11.618,53 S zum 31.7.1981, mit 23.281,22 S zum 15.8.1982 und mit 40.773,73 S zum 5.8.1983 fälliggestellt worden. Die Abrechnungen tragen das Datum vom 13.6.1981, 29.6.1982 und 9.6.1983. Bei Umlegung der Jahresrechnung auf die erfaßten Monate ergibt sich für den Abrechnungszeitraum 1979/80 eine monatliche Belastung des Beklagten von 3.360 S, für 1981 von 4.042 S und für 1982 von 4.896 S. Der Betrag von 40.773,73 S ist der jeweils übertragene Saldo mit dem letzten Stand der Abrechnung.

Es kann nicht festgestellt werden, daß die Klägerin mit zu 14 % verzinslichem Fremdkapital arbeitet und daß ihr aus dem "Saldenbezug" weitere 1.673 S gebühren.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

Ohne Rücksicht darauf, inwieweit die Saldierung richtig oder unrichtig ist, sei von der Vereinbarung auszugehen, daß Einwendungen gegen die Saldierung eine aufschiebende Wirkung nicht hätten. Der Beklagte habe mit der Klägerin einen Einzelbevollmächtigungsvertrag abgeschlossen, sohin eine Vereinbarung nach §§ 1002 ff. ABGB getroffen. § 17 Abs.3 WEG lege fest, daß die dem Verwalter auferlegten Pflichten, wie sie sich aus dem ABGB ergäben, nicht zu Lasten der Wohnungseigentümer beseitigt werden könnten. Es solle damit gesichert werden, daß sich die Summe der Einzelverträge, die einen Schablonentext aufwiesen, nicht zu Lasten der übrigen Gemeinschaft der Verwalteten auswirke. Der Ausschluß solcher Regelungen bewirke nach dem Wohnungseigentumsgesetz Nichtigkeit. Was die Klägerin hier vom Beklagten begehre, seien Honorarzahlungen für die geleistete Tätigkeit bzw. Auslagenersatz für notwendige und nützliche Leistungen im Sinne der §§ 1013 und 1014 ABGB. Der zuverlässige Eingang dieser Leistungen sei im allgemeinen die Voraussetzung für die ordnungsgemäße Abwicklung einer Hausverwaltung, möge der Hausverwalter nur ein Haus oder mehrere Häuser zu verwalten haben. Es entspreche daher das Fehlen der aufschiebenden Wirkung von Einwendungen im Grunde genommen nur der Aufrechterhaltung der Bewirtschaftung einer Anlage, und zwar vor allem gegenüber denjenigen, die Einwendungen nicht erhoben hätten. Die jeweilige Saldierung sei als Novation anzusehen. Das bedeute, es würden nicht mehr einzelne Positionen geschuldet, sondern nur mehr der jeweilige Saldo. Wenn in den einzelnen Rechnungslegungsperioden Zinsen nicht enthalten seien, könne dies nicht nachträglich zu einer Zinsenforderung führen, da eben mit der Saldierung eine Rechnungsperiode einschließlich Verzugszinsen abgeschlossen sei. Das Verlangen von Akontierungen bzw. eines Abrechnungssaldos ohne Rücksicht auf Einwendungen verstoße daher keinesfalls gegen die guten Sitten oder gegen die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes, aber auch nicht gegen die §§ 864 a bzw. 879 Abs.3 ABGB. Es handle sich in bezug auf den Vertragsabschluß keinesfalls um überraschende Bestimmungen oder um eine gröbliche Benachteilung bei Regelungen. Im übrigen sei diese Klausel bei den Massenabwicklungen mit der Post- und Telegraphendirektion aus Telefon- und Fernschreibanschlüssen bzw. mit den Stromlieferanten aus Strombezugsverträgen regelmäßig enthalten. Der Beklagte habe überdies keinen Rechtsanspruch darauf gehabt, daß ihm eine bestimmte Wohnung von der Klägerin aus ihrem Eigentum verkauft werde. Die Klägerin habe grundsätzlich festlegen können, unter welchen Bedingungen sie dazu bereit sei. Es sei auch das gute Recht der Klägerin gewesen, die Wohnungsinteressenten zum Abschluß eines mit einem Hausverwaltungsvertrag kombinierten Kaufvertrages einzuladen. Allfällige Unstimmigkeiten zwischen Auftraggeber und Hausverwaltung seien im Sinne des § 26 WEG dem Außerstreitverfahren zugewiesen. Nur in diesem Verfahren könne festgelegt werden, wie genau abzurechnen sei und welche Weisungen die Hausverwaltung zu berücksichtigen habe. Der Hausverwaltungsvertrag sei ein Dauerschuldverhältnis, das auf gegenseitigem Vertrauen aufbaue und sicher mit dem großen Nachteil verbunden sei, daß der Hausverwalter einer Masse von Personen mit meist divergierenden Anschauungen über die Verwaltung gegenüberstehe. Bereits aus diesem Grunde müsse daher jede Unstimmigkeit vorerst wirtschaftlich von den Miteigentümern getragen werden. Die Gegensicherung sei unter Umständen eine negative Feststellungsklage. Dies gelte auch dann, wenn, wie im gegenständlichen Fall, der Hausverwaltungsvertrag zwischen den Parteien nicht mehr bestehen sollte, und zwar ohne Rücksicht darauf, durch welche Seite die Beendigung des Vertragsverhältnisses herbeigeführt worden sei. Es sei Sache des Beklagten gewesen, bereits bei Vertragsabschluß zu überblicken, welche Verpflichtungen ihm aus dem Miteigentumsverhältnis erwachsen würden, und gegebenenfalls von einem solchen Vertrag Abstand zu nehmen. Nunmehr könne er sich nur noch durch den Verkauf seines Miteigentumsanteils von diesen Lasten befreien.

Der klageabweisende Teil der erstgerichtlichen Entscheidung blieb unangefochten. Das Berufungsgericht hob den klagestattgebenden Teil der erstgerichtlichen Entscheidung auf und verwies die Rechtssache im Umfang der Aufhebung unter Rechtskraftvorbehalt an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung zurück. Es führte aus:

Der Beklagte habe ausdrücklich bestritten, daß er eine dem Gesetz entsprechende Abrechnung erhalten habe.

Gemäß § 17 Abs.2 Z 1 WEG habe der Verwalter spätestens bis zum 30. Juni eines jeden Jahres jedem Miteigentümer eine ordnungsgemäße Rechnung über das vorangegangene Kalenderjahr zu legen und in geeigneter Weise Einsicht in die Belege zu gewähren. Die dem Wohnungseigentümer zu legende Rechnung habe das gesamte Objekt zu umfassen, also nicht bloß den auf den jeweiligen Eigentümer entfallenden Anteil (MietSlg.31.527; Feil, Liegenschaftsrecht I 380; Hauswirth, Praktische Probleme bei der Verwaltung von Wohnungseigentumsobjekten, ImmZ 1981, 51 f. u.a.). Die Rechnungslegung solle dem Berechtigten ausreichende Grundlagen liefern, die pflichtgemäße Erfüllung der mit der Verwaltung des gemeinsamen Eigentums verbundenen Aufgaben an Hand der verzeichneten Einnahmen und Ausgaben unter Heranziehung der dazugehörigen Belege nach den Gesichtspunkten der Rechtmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Damit dieser Zweck erreicht werden könne, sei es erforderlich, die Rechnungslegung im Sinne der Entscheidung MietSlg.34.542/8 (deren Begründung im berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß wiedergegeben wird) zu gestalten. Voraussetzung für die Zahlung des jeweiligen Abrechnungsbetrages an den Hausverwalter sei daher unabhängig von der Geltung der hier weiter strittigen Vertragsbestimmung über die Zahlungspflicht auch bei Einwendungen, daß eine ordnungsgemäße Abrechnung im Sinne der vorstehenden Ausführungen gelegt worden sei. Hiezu habe das Erstgericht keine Feststellungen getroffen, sondern nur ausgeführt, daß die Abrechnung für die betreffenden Jahre 1979/80 bis 1982 den Schlußsaldo von 40.773,30 S ergeben habe. Das sage aber noch nichts über die Richtigkeit dieses Saldos und insbesondere darüber aus, ob dem Beklagten entsprechend Rechnung gelegt worden sei. Dazu komme, daß die Klägerin gar nicht vorgebracht habe, für welchen Zeitraum der Klagebetrag begehrt werde. Sie hätte in der Klage bzw. im späteren Vorbringen aufzuschlüsseln gehabt, für welche Zeiträume die Forderung geltend gemacht werde und wie sich der Klagebetrag zusammensetze. Nicht einmal der von der Klägerin geführte Zeuge Amandus C habe dazu Angaben gemacht. Das Erstgericht habe seine Feststellungen über den zugesprochenen Betrag offensichtlich auf die vorgelegten Fotokopien Beilagen B, D und F gestützt, doch vermöge die Vorlage von Urkunden nicht das entsprechende Vorbringen zu ersetzen. Da der Beklagte ausdrücklich vorgebracht habe, daß die Zahlungsverweigerung auch deshalb erfolge, weil die Klägerin bisher keine entsprechende Abrechnung erstellt habe, wäre es Sache der Klägerin gewesen, einen diesbezüglichen Nachweis zu erbringen, bzw. hätte das Erstgericht die Aufgabe gehabt, den Sachverhalt diesbezüglich mit den Parteien zu erörtern.

Der Beklagte habe ferner eingewendet, daß die Bestimmung, wonach der Abrechnungsbetrag auch im Falle von Einwendungen gegen die Abrechnung zunächst zu bezahlen sei, gesetz- und sittenwidrig sei. Eine solche Vereinbarung sei jedoch ohne Hinzukommen weiterer Umstände noch nicht sittenwidrig im Sinne der Generalklausel des § 879 Abs.1 ABGB. Immerhin habe der Hausverwalter die Interessen sämtlicher Wohnungseigentümer zu vertreten und handle es sich letztlich nicht um einen Anspruch der Hausverwaltung - vom Honorar abgesehen -, sondern um einen Anspruch der Eigentümergemeinschaft, für welche der Hausverwalter einschreite. Ohne diese strittige Bestimmung hätten Miteigentümer die Möglichkeit, Zahlungen auf Kosten der übrigen Miteigentümer, die diese Auslagen allenfalls bevorschussen müßten, hinauszuzögern. Eine gewisse sachliche Berechtigung könne somit einer solchen Vereinbarung, auch wenn sie für den einzelnen Miteigentümer momentan eine Verschlechterung seiner Position mit sich bringe, nicht abgesprochen werden. Gerade in einem solchen Fall müsse aber die oben dargelegte besonders sorgfältige Abrechnung als Voraussetzung gefordert werden, weil nur so der Wohnungseigentümer in die Lage versetzt werde, einen allfälligen Rückforderungsanspruch überhaupt geltend zu machen. Es sei aber dann von der Nichtigkeit dieser Bestimmung auszugehen, wenn § 879 Abs.3 ABGB angewendet werden könne. Gemäß § 879 Abs.3 ABGB seien nämlich Vertragsbestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegten, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligten. Eine solche gröbliche Benachteiligung sei im gegenständlichen Fall anzunehmen, weil die Rechtsposition des Wohnungseigentümers gegenüber der Hausverwaltung entscheidend verschlechtert werde. Der Wohnungseigentümer habe nämlich zunächst ohne die Möglichkeit von inhaltlichen Einwendungen den von der Hausverwaltung vorgeschriebenen Betrag zu bezahlen und sei in der Folge, falls keine Einigung zustandekomme, gezwungen, als Kläger aufzutreten, um die seiner Meinung nach zuviel bezahlten Beträge zurückzufordern, wobei ihn die Behauptungs- und Beweislast als Kläger treffe. Auch wenn das Erfordernis der genauen Abrechnung im oben dargelegten Sinn einen gewissen Schutz gegenüber dem Hausverwalter darstelle, sei doch zu bedenken, daß sich die Untersuchung der Vorfrage, ob eine ordnungsgemäße Rechnung gelegt worden sei, nur mit der formellen Richtigkeit bzw. Vollständigkeit befassen könne, nicht aber mit der inhaltlichen Richtigkeit. Während nach der Rechtsordnung üblicherweise der Fordernde gegenüber dem Schuldner seine Forderung zu beweisen habe, müsse hier praktisch der Wohnungseigentümer, der auf Grund der strittigen Bestimmung vorerst Zahlung geleistet habe, im Nachhinein den Nichtbestand der geltend gemachten Forderung oder einzelner ihrer Teile beweisen. Darin liege eine ganz erhebliche Verschlechterung der Rechtsposition des Wohnungeigentümers, die als gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs.3 ABGB anzusehen sei. Die oben angestellten Erwägungen, die für die strittige Bestimmung sprächen, seien bei Abwägung der gegenseitigen Rechtspositionen nicht so schwerwiegend, daß sie diese gröbliche Benachteiligung ausgleichen könnten. Bei der gegenständlichen Vereinbarung, wonach der Abrechnungsbetrag auch bei Erhebung von Einwendungen vorerst in voller Höhe zu bezahlen sei, handle es sich auch nicht um eine eine Hauptleistung aus dem Hausverwaltervertrag festlegende Bestimmung, sondern um eine Nebenbestimmung, sodaß § 879 Abs.3 ABGB auch in dieser Hinsicht anwendbar sei. Dies müsse umso mehr dann gelten, wenn ein Vertrag unter die Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes falle. Grundsätzlich seien nämlich Verträge zwischen einem Hausverwalter und einem Wohnungseigentümer Verbrauchergeschäfte im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes (MietSlg.33.255; Welser, Das Konsumentenschutzgesetz in der Rechtsprechung, Vortrag vor der Salzburger Juristischen Gesellschaft am 13.6.1985). Die Klägerin sei jedenfalls als Unternehmerin im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes anzusehen. Ob dies für den Beklagten ebenfalls zutreffe, könne mangels entsprechender Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden, doch spreche nach dem Akteninhalt alles dafür, daß der Beklagte Verbraucher im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes sei.

§ 6 KSchG konkretisiere demonstrativ die Generalklausel des § 879 ABGB für Verbrauchergeschäfte. Es könnten daher auch andere als die tatbildlich im § 6 KSchG erfaßten Vertragsbestimmungen dem § 879 ABGB widersprechen (Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 1 bis 3 zu § 6 KSchG). Gemäß § 6 Abs.1 Z 8 KSchG seien unter anderem Vertragsbestimmungen im Sinne des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, die das Recht des Verbrauchers, seine Verbindlichkeiten durch Aufrechnung aufzuheben, für Gegenforderungen, die mit der Verbindlichkeit des Verbrauchers in rechtlichem Zusammenhang stünden, ausschlössen oder einschränkten. Die gegenständliche Vereinbarung beinhalte ein solches Aufrechnungsverbot, gehe aber noch darüber hinaus, weil nicht nur die Aufrechnung ausgeschlossen werde, sondern z.B. auch die Geltendmachung von nicht berücksichtigten Zahlungen und die Überprüfung der geforderten Beträge dem Grunde und der Höhe nach. Faktisch bringe der Umstand, daß der Wohnungseigentümer einen allenfalls vorerst zuviel bezahlten Betrag in der Folge seinerseits mit Klage zurückfordern müsse, auch eine im Sinne des § 6 Abs.1 Z 11 KSchG unzulässige Umkehr der Beweislastverteilung mit sich.

Ob im gegenständlichen Fall die Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes - also auch die Bestimmungen der §§ 864 a, 879 Abs.3 ABGB - anzuwenden seien, könne derzeit nicht beurteilt werden, weil Feststellungen über den Zeitpunkt des Abschlusses des Hausverwaltervertrages fehlten (vgl. § 39 Abs.1 KSchG). Da das Erstgericht somit - ausgehend von seiner vom Berufungsgericht in dieser Form nicht gebilligten

Rechtsansicht - dem Berufungsgericht erheblich erscheinende Tatsachen nicht erörtert habe, sei die Rechtssache schon auf Grund der Behandlung der Rechtsrüge des Beklagten zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 496 Abs.1 Z 3 ZPO). Im Hinblick auf den voraussichtlich noch erforderlichen Aufwand erscheine es nicht zweckmäßig, das Verfahren vor dem Berufungsgericht weiterzuführen (§ 496 Abs.3 ZPO). Im fortgesetzten Verfahren werde zunächst die Klägerin darzulegen haben, wie sich der restliche Klagebetrag von 40.773,73 S errechne und welchen Zeitraum er umfasse. Sie werde weiters nachzuweisen haben, daß sie dem Beklagten eine dem Gesetz entsprechende Abrechnung übermittelt habe. Das Erstgericht werde sodann im Sinne der obigen Ausführungen in seiner neuerlichen Entscheidung auf Grund der Beweisergebnisse die entsprechenden Feststellungen - insbesondere auch hinsichtlich des Zeitpunktes des Abschlusses des Hausverwaltervertrages - zu treffen haben. Im fortgesetzten Verfahren seien die von der Klägerin mit Schriftsatz vorgelegten Urkunden Beilage K zu verlesen und es sei dem Beklagten die Möglichkeit einer Stellungnahme hiezu einzuräumen. Da - soweit erkennbar - eine Judikatur zur Frage der Gültigkeit der strittigen, im Hausverwaltervertrag geschlossenen Vereinbarung - sei es für ein Verbrauchergeschäft oder nicht - fehle und es sich dabei um eine wesentliche Frage des materiellen Rechtes handle, erscheine der Rechtskraftvorbehalt im Sinne des § 519 Abs.2 ZPO zweckmäßig.

Gegen den unter Rechtskraftvorbehalt ergangenen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen. Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist zulässig (§ 519 Abs.2 ZPO), aber nicht berechtigt. Die Rekursbeantwortung ist verspätet (§ 521 Abs.1 in Verbindung mit § 521 a Abs.1 Z 2 ZPO), weil der Rekurs dem Beklagten am 23.9.1985 zugestellt, die Rekursbeantwortung aber erst am 22.10.1985, also einen Tag nach Fristablauf, zur Post gegeben worden ist.

Die Klägerin vertritt im Rekurs den Standpunkt, daß die im Hausverwaltungsvertrag enthaltene Klausel, wonach Einwendungen gegen die vom Verwalter erstellte Jahresabrechnung keine aufschiebende Wirkung haben, also der allenfalls in der Abrechnung ausgewiesene Fehlbetrag trotz erfolgter Einwendungen fristgerecht zur Einzahlung zu bringen ist, nicht sittenwidrig sei, sondern lediglich dem Schutz der Miteigentümer diene, um eine ordentliche Hausverwaltung zu gewährleisten. Der Hausverwalter handle auf Grund der ihm erteilten Vollmacht im Namen und auf Rechnung der Miteigentümer und verfolge nicht eigene Interessen. Im Verhältnis der Miteigentümer untereinander sei aber das Konsumentenschutzgesetz nicht anwendbar; dieses Gesetz könnte höchstens im Verhältnis zwischen den einzelnen Miteigentümern einerseits und dem Hausverwalter andererseits - etwa in bezug auf die Regelung des Hausverwalterentgelts, die Kündigung des Hausverwaltervertrags und dgl. - gelten, wenn der Hausverwalter eigene Ansprüche geltend mache. Der gegenständliche Hausverwaltungsvertrag enthalte überwiegend Bestimmungen, welche das Rechtsverhältnis der Miteigentümer untereinander regelten; dies komme schon in der Präambel zu diesem Vertrag zum Ausdruck, in der es heiße: "Zum Schutz aller Miteigentümer ist es erforderlich, daß für das Zusammenleben in einer Hausgemeinschaft verschiedene Regeln und Richtlinien aufgestellt werden. Die Hausverwaltung trifft dabei die Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, daß im Interesse aller Miteigentümer diese Regeln auch von allen eingehalten werden. Die Partei 2 (= Beklagter) anerkennt nachstehende Regeln über die Rechtsverhältnisse der Miteigentümer an dieser Liegenschaft für verbindlich und verpflichtet sich, diese Regeln anzuerkennen und zu befolgen". Zu diesen Ausführungen ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Dem Vorbringen der Klägerin in der Klage, sie arbeite mit Bankkredit in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe und begehre daher vom Beklagten den Ersatz des ihr angelasteten Zinssatzes von 14 % aus dem Titel des Verzögerungsschadens, ist zu entnehmen, daß sie im vorliegenden Prozeß - wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat - (neben rückständigem Verwaltungshonorar) einen ihr behauptetermaßen nach §§ 837, 1014 ABGB zustehenden Aufwandersatzanspruch geltend macht, mag sie den Aufwand auch im Interesse des Beklagten und der übrigen Miteigentümer getätigt haben. Es ist daher hier lediglich zu prüfen, ob der in Rede stehenden Klausel des Hausverwaltungsvertrages in bezug auf den von der Klägerin als Hausverwalterin geltend gemachten (Honorar- und) Aufwandersatzanspruch Rechtswirksamkeit zukommt. Diese Prüfung hat zunächst auf Grund der §§ 17 Abs.3 und 24 WEG zu erfolgen (Würth in Krejci, Handbuch zum KSchG 636 f I C), die Schutzbestimmungen zugunsten der Miteigentümer von Liegenschaften darstellen, an denen Wohnungseigentum besteht) Meinhart, WEG 1975, 159; siehe auch Faistenberger-Barta-Call, WEG 1975, Rdz 89 zu § 17 und Würth in Rummel, ABGB, Rdz 1 vor § 23 WEG).

Nach § 17 Abs.3 WEG können die dem Verwalter als Machthaber nach dem 22.Hauptstück des 2.Teiles des ABGB (§§ 1002 ff.) auferlegten Verbindlichkeiten weder aufgehoben noch beschränkt werden. Damit sind die diesen Verbindlichkeiten entsprechenden Rechte der Mit- und Wohnungseigentümer, die sich auf die Bestimmungen der §§ 1002 ff. ABGB gründen, einseitig zugunsten der Mit- und Wohnungseigentümer zwingend geworden. Eine vertragliche Einengung dieser Rechte, insbesondere durch Verzicht oder durch eine die gesetzlichen Bestimmungen in Richtung auf eine Verschlechterung der Rechtsposition der Mit- und Wohnungseigentümer abändernde Vereinbarung, ist rechtswidrig und nichtig (Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 29 zu § 1002; vgl. dazu auch Meinhart aaO 161, 166 f. sowie Würth in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 17 WEG und Faistenberger-Barta-Call aaO). Dies gilt insbesondere für die in den §§ 837, 1012 ABGB und 17 Abs.2 Z 1 WEG geregelte Rechnungslegungspflicht des Verwalters (Strasser aaO Rdz 12 zu § 1012). Die Mit- und Wohnungseigentümer haben Anspruch nicht nur auf eine ordnungsgemäß zusammengestellte und formell vollständige - dies ist im Prozeßweg, bzw. im Verfahren nach § 26 WEG erzwingbar -, sondern auch auf eine materiell vollständige und wahrheitsgemäße - dies ist verfahrensrechtlich nicht erzwingbar - Abrechnung (vgl. dazu außer den bereits vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen MietSlg.31.527 und 34.542/8 noch Stanzl in Klang 2 , IV/1, 840 f, Faistenberger-Barta-Call aaO Rdz 62 ff. zu § 17 und Strasser aaO Rdz 17 und 20 ff zu § 1012). Die Erfüllung der Rechnungslegungspflicht durch den Verwalter soll den Mit- und Wohnungseigentümern die Grundlage für die Beurteilung ihrer Ansprüche und Verpflichtungen gegenüber dem Verwalter verschaffen. Sie ist auch für dessen Aufwandersatzanspruch nach §§ 837, 1014 ABGB insofern von Bedeutung, als eine dem Gesetz entsprechende Abrechnung spätestens in dem Prozeß vorliegen muß, in dem der Verwalter diesen Anspruch geltend macht (Stanzl in Klang 2 IV/1, 848; Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 837; JBl.1961, 595; SZ 49/74; MietSlg.33.117), mag diese Abrechnung nun vom Verwalter selbst erstellt worden sein oder das Ergebnis der Beweisaufnahme bilden, das sich der Verwalter zur Begründung seines (Honorar- und) Aufwandersatzanspruches zu eigen macht. Durch die hier zu beurteilende Klausel wird die soeben dargelegte, aus der Rechnungslegungspflicht des Verwalters abzuleitende Rechtsposition der Mit- und Wohnungseigentümer, wie das Berufungsgericht der Sache nach richtig erkannt hat, verschlechtert. Da dies § 17 Abs.3 WEG widerspricht, ist die Klausel insoweit rechtsunwirksam. Über die Berechtigung der gegenständlichen Klageforderung kann daher ohne Überprüfung der vom Beklagten gegen die Abrechnungen der Klägerin erhobenen formellen und materiellen Einwendungen nicht abgesprochen werden.

Da sich die Frage nach der Gültigkeit der hier strittigen Klausel somit schon unter Heranziehung des § 17 Abs.3 WEG (im verneinenden Sinn) beantworten läßt, können die Fragen, ob andernfalls die Klausel gemäß § 24 Abs.1 und 3 WEG rechtsunwirksam wäre oder ob der Vertrag zwischen einem Wohnungseigentümer und einem Hausverwalter ein Verbrauchergeschäft im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes ist oder ob auf einen solchen Vertrag die durch § 6 KSchG konkretisierten Generalklauseln des § 879 ABGB (Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 2 zu § 6 KSchG; Koziol-Welser 7 I 440; SZ 53/103) anwendbar sind, auf sich beruhen (siehe dazu Würth in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu § 17 WEG; vgl. für den deutschen Rechtsbereich - zum Geltungsbereich des deutschen AGB-Gesetzes siehe Fitz in Krejci, Handbuch zum KSchG 249 ff - Wolf-Horn-Lindacher, AGB-Gesetz, Rdz W 25 zu § 9; Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz 4 , Rdz 967 des Anhanges nach den §§ 9 bis 11). Die Frage schließlich, inwieweit das Verhältnis der Mit- und Wohnungseigentümer zum Wohnungseigentumsorganisator und ihr Verhältnis untereinander nach den vorgenannten Bestimmungen zu beurteilen wären (siehe dazu Würth in Krejci, Handbuch zum KSchG 640 ff II C, derselbe in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 24 WEG; vgl. für den deutschen Rechtsbereich Wolf-Horn-Lindacher, AGB-Gesetz, Rdz W 21 ff. zu § 9; Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz 4 , Rdz 12 zu § 1, Rdz 965 f. des Anhanges nach den §§ 9 bis 11), ist im gegenständlichen Verfahren nicht zu untersuchen, weil die Klägerin eigene Ansprüche und nicht von den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern getragene Aufwendungen für die Liegenschaft geltend macht (vgl. dazu MietSlg.36.225 und 36.229).

Da es im Ergebnis bei dem angefochtenen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes zu verbleiben hat, war dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Der Vorbehalt der Rekurskosten beruht auf § 52 ZPO sowie auf der Erwägung, daß der Rekurs zur weiteren Klärung der Rechtsfrage beigetragen hat.

Die Rekursbeantwortung war wegen Verspätung zurückzuweisen.