TE OGH 1985/12/4 3Ob631/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B & C., 5020 Salzburg,

Rathausplatz 4, vertreten durch Dr.Georg Reiter, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Alfred D, Angestellter, 1040 Wien, Waltergasse 5/2/1/3, vertreten durch Dr.Hans-Georg Mondel, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 214.407,-- samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12.Juni 1985, GZ.18 R 120/85-35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 24. November 1984, GZ.35 Cg 196/82-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen S 214.407,-- samt 12,75 % Zinsen vom 1. Jänner 1982 bis 30.Juni 1982 und 12,25 % Zinsen seit 1.Juli 1982 zu zahlen, wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 35.224,20 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 3.202,20 Umsatzsteuer), die mit S 12.350,25 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 1.122,75 Umsatzsteuer) und die mit S 7.928,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 720,75 Umsatzsteuer), das sind zusammen S 55.502,70 (darin S 5.045,70 Umsatzsteuer), zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Firma E F G H

I M.B.H. & CO.KG (im folgenden kurz: Firma H)

plante die Errichtung eines Hotels in St.Johann im Pongau und wollte ihr Hotelprojekt unter anderem durch den Verkauf von sogenannten Zertifikaten über einen H-Hotelanteil finanzieren. Den Erwerbern solcher Zertifikate sollte das Recht zustehen, im zu errichtenden Hotel alljährlich ein bestimmtes Hotelzimmer während eines bestimmten Zeitraumes als Hotelgast selbst zu benützen oder durch Dritte benützen zu lassen. Der Vertrieb der Zertifikate sollte über die Firma J K L KG Innsbruck (im folgenden: Firma L) erfolgen. Die klagende Partei sollte den Erwerbern von Zertifikaten die nötigen Kredite gewähren.

In Zusammenarbeit zwischen der klagenden Partei, der Firma

H und der Firma L wurden dabei u.a. vor allem folgende Formulare entworfen und regelmäßig verwendet:

1.) In einem Kaufantrag bot der Interessent der Firma H den Erwerb von Hotelanteilen gemäß den allgemeinen Vertragsbedingungen zum Erwerb von H-Hotelanteilen an.

2.) In diesen Vertragsbedingungen ist von einer Sicherung des Nutzungsrechtes des Zertifikatsinhabers nach Fertigstellung des Hotels durch Einverleibung des Bestandrechtes und Anmerkung der Vorauszahlung des Bestandzinses gemäß § 1102 ABGB die Rede (Art.1 Z.5). Weiters ist vorgesehen, daß die eingehenden Kaufsummen an den bestellten Treuhänder Dr.Othmar M, Rechtsanwalt in Salzburg, geleistet werden müßten, der die eingezahlten Gelder nur zweckgebunden verwenden dürfe (Art.3 Z.6). Weitere Punkte befassen sich mit der Übertragbarkeit des Nutzungsrechtes und dem Rückkauf des Zertifikates durch die Firma H (Art.4 bis 6). Dem Zertifikatsinhaber sollte an Stelle der Eigennutzung das Recht der Vermietung des Nutzungsrechtes an die Firma H gegen eine bestimmte Rendite zustehen (Art.7 Z.2 und 3).

3.) Mit einem an die klagende Partei gerichteten "Antrag zum Abschluß eines Kredit-, Pfandbestellungs- und Abtretungsvertrages" bot der Interessent an, bei der klagenden Partei "zum Zweck des Ankaufes eines H-Hotelanteiles ....." einen "Kredit" in bestimmter Höhe aufzunehmen. Bedingung der Kreditgewährung sei, daß die Firma H den Erwerbsantrag annehme. Der Kredit solle eine Laufzeit von 10 Jahren haben und mit einem bestimmten Zinssatz (+ einmalige Bearbeitungsgebühr und Kreditsteuer) zu verzinsen sein. Der Antragsteller verpflichte sich, eine bestimmte Starteinzahlung binnen drei Monaten zu leisten und kündige an ("ich (wir) werde(n) ..... einzahlen"), monatlich einen bestimmten Betrag auf das zu eröffnende Kreditkonto einzuzahlen. Terminsverlust solle eintreten, wenn eine rückständige Leistung durch 6 Wochen hindurch fällig und eine bestimmte Mahnung erfolglos geblieben sei.

Mit Zustimmung der Firma H und des Treuhänders

Dr.M werde der zu erwerbende Hotelanteil zum Pfand bestellt. Zudem würden der klagenden Partei alle aus dem Erwerb des Hotelanteiles zustehenden Rechte abgetreten. Im Falle des Terminsverlustes solle die klagende Partei zur Verwertung des Hotelanteiles in einer ganz bestimmten Weise berechtigt sein. Der Antrag werde zwar mit der Annahmeerklärung der klagenden Partei wirksam, doch übernehme es die klagende Partei, von der Annahme auch die Firma H und den Treuhänder Dr.M zu verständigen.

Der "Kreditbetrag" sollte auf das Treuhandkonto Dr.Othmar

M ausbezahlt werden, aber auch anderweitige Verfügungen im Einvernehmen mit dem Treuhänder sollten als "Kreditausschaltung" gelten, doch müsse immer die schuldbefreiende Zahlung der Kaufsumme für den Hotelanteil gewährleistet sein.

4.) Mit einem an den jeweiligen Antragsteller gerichteten Schreiben der klagenden Partei wurde die Annahme des Antrages erklärt und mitgeteilt, daß der Kaufpreis für ein bestimmtes Zertifikat auf das Konto des Treuhänders Dr.M überwiesen worden sei. Es werde ersucht, ab dem vereinbarten Tage die monatlichen Beträge einzuzahlen.

Zwischen der Firma H, der Firma L, der klagenden

Partei und dem Treuhänder bestanden weiters folgende Rahmenverträge:

5.) Mit Bürgschafts- und Verpfändungsvertrag vom

5./7.Dezember 1971, abgeschlossen zwischen der Firma H, der klagenden Partei und dem Treuhänder Dr.M wurde vereinbart, daß von den von der klagenden Partei finanzierten Kaufpreissummen 15 % zur Spesenabdeckung (Verkaufsprovision) einbehalten werden dürften, 85 % aber zum Ankauf von Pfandbriefen der Salzburger Landeshypothekenbank verwendet werden müßten. Die Firma H übernahm gegenüber der klagenden Partei bezüglich aller insgesamt anfallenden Kreditverbindlichkeiten "aus der Kreditgewährung an Hotelanteilkäufer" bis zum Höchstbetrag von S 20 Millionen die Haftung als Bürge und Zahler und verpfändete hiefür die anzuschaffenden Pfandbriefe. Es wurde festgehalten, daß die klagende Partei zur Kreditgewährung an die Käufer von HHOTEL-Anteilen nicht verpflichtet sei.

6.) Mit Vereinbarung vom 19.Dezember 1979, abgeschlossen zwischen der Firma L, der Firma H und der klagenden Partei sagten die Firma L und die Firma H zu, beim

Verkauf der H-Zertifikate nur den gemeinsam aufgelegten Formularsatz zu verwenden, es wurde in einigen Punkten geregelt, wie beim Verkauf der Zertifikate vorzugehen sei. Auch hier ist festgehalten, daß der klagenden Partei bei der Annahme der Kreditanträge eine "Zensur" vorbehalten bleibe.

Die beklagte Partei machte von den geschilderten Angeboten Gebrauch, unterfertigte am 26.August 1980 den Kaufantrag, um Zertifikate zum Preis von S 180.400,-- zu erwerben, und stellte am gleichen Tag einen Kreditantrag bei der klagenden Partei über eine Kreditsumme von S 187.000,--, wobei eine "Starteinzahlung" von S 500,-- und Ratenzahlungen von S 500,-- monatlich vereinbart wurden. Beide Anträge wurden in der Folge von der Firma H bzw. der klagenden Partei angenommen.

Die klagende Partei erteilte in der geschilderten Weise "Kredite" in vielen Fällen. Über das Vermögen der Firma H wurde im Mai 1981 das Ausgleichsverfahren und in der Folge der Anschlußkonkurs eröffnet (übereinstimmendes Vorbringen der Parteien, siehe AS 17 a und 20). Trotz Fertigstellung des Hotels erfolgte keine Sicherstellung des Beklagten bezüglich seines Nutzungsrechtes (siehe S.20 d.A.). Infolge des eingeleiteten Insolvenzverfahrens stellte der Beklagte die weiteren Ratenzahlungen ein. Die klagende Partei begehrte den durch Zinsenbelastungen inzwischen auf S 214.407,-- angewachsenen Kreditbetrag und vertrat den Standpunkt, daß auf sie die Regeln über ein drittfinanziertes Abzahlungsgeschäft nicht angewendet werden könnten. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und wendete im wesentlichen ein, der Vertrag müsse im Gesamtzusammenhang als Kreditsparvertrag beurteilt werden. Daß der Beklagte jetzt für den ganzen Kreditbetrag aufkommen müsse, sei nicht vereinbart worden, bzw. sei der Beklagte hier durch die klagende Partei in Irrtum geführt worden. Überdies sei vereinbart worden, daß sich die klagende Partei zunächst an anderweitige Sicherheiten (Zertifikate, Pfandbriefe) halten müsse.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte neben dem sich vorwiegend aus den vorgelegten Urkunden ergebenden, eingangs geschilderten Sachverhalt unter anderem fest, daß das "Projekt H" nicht von der klagenden Partei, sondern von der Landeshypothekenbank Salzburg finanziert wurde. Das Erstgericht war der Auffassung, daß der Vertrag zwischen den Streitteilen als Kreditvertrag zu beurteilen sei, der keine Einschränkung der persönlichen Haftung des Beklagten enthalte. Daß sich die klagende Partei zuvor an andere Sicherheiten halten müsse, sei nicht vereinbart worden.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei.

Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und vertrat weiters die Meinung, daß der vorliegende Kreditvertrag nicht sittenwidrig und daher gültig sei. Den Ausspruch über die Nichtzulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß keine erheblichen Rechtsfragen zu entscheiden seien, sondern maßgebend sei nur die nicht revisible Tatfrage, welche Vereinbarungen die Streitteile hinsichtlich des gewährten Kredites getroffen hätten.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, es im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern oder es aufzuheben. Zur Zulässigkeit der Revision verweist die beklagte Partei darauf, daß die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Widerspruch zur Entscheidung 1 Ob 691/84 stehe, sowie daß eine Vielzahl ähnlicher Prozesse anhängig sei.

Als Revisionsgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht, wobei die beklagte Partei vor allem den von der klagenden Partei veranlaßten Irrtum über den Vertragsinhalt anführt. Die einzige aus dem Vertrag erwachsende Verpflichtung sei die Leistung der monatlichen Ratenzahlungen. Daß die beklagte Partei auch noch das Risiko der Insolvenz der Firma H tragen müsse, sei unbillig und widerspreche den zum drittfinanzierten Kauf entwickelten Grundsätzen.

In der der klagenden Partei gemäß §§ 507 Abs 2, 508 a Abs 2 ZPO freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die klagende Partei die Zurückweisung der Revision, weil die Anfechtungsvoraussetzung des § 502 Abs 4 Z.1 ZPO nicht vorliege, und stellt hilfsweise den Antrag, der Revision für den Fall der Zulassung keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil einerseits in zwei Parallelprozessen bereits zumindest im Ergebnis widersprechende Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes ergangen sind (Entscheidung vom 12.November 1984, 1 Ob 664/84 und Entscheidung vom 8. Mai 1985, 1 Ob 691/84) und die Fragen im Zusammenhang mit dem drittfinanzierten Kauf nach wie vor sehr problematisch sind, so daß die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes abhängt, der vor allem auch im Interesse der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt.

Der Revision kommt Berechtigung zu.

Zunächst sei kurz auf die beiden angeführten Entscheidungen des Senates 1 eingegangen:

Im Fall von 1 Ob 664/84 war an den Obersten Gerichtshof nur die Frage herangetragen worden, ob der dortigen beklagten Partei gegen die klagende Partei in Anwendung des § 18 KSchG die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus dem Grundgeschäft zustehe und ob die klagende Partei verpflichtet sei, vor Inanspruchnahme der beklagten Partei die ihr verpfändeten Pfandbriefe zu realisieren. Eine unmittelbare Anwendung des § 18 KSchG wurde in dieser Entscheidung deshalb abgelehnt, weil der vorliegende Vertrag kein Kaufvertrag, sondern ein Bestandvertrag sei. Eine analoge Anwendung scheide wegen der ganz verschiedenen Interessenlage aus (fehlende Vorleistungspflicht der Firma H, Geldanlage und Steuerersparnis als Motiv seitens der beklagten Partei). Und nach den getroffenen Vereinbarungen sei die klagende Partei im übrigen nicht verpflichtet, sich bei Fälligkeit zuerst an die ihr von der Firma H als Pfand übergebenen Pfandbriefe zu halten. Im Fall von 1 Ob 691/84 machte die dortige beklagte Partei hingegen als Revisionswerberin mit Erfolg geltend, sie sei durch einen wesentlichen Geschäftsirrtum zum Vertragsabschluß veranlaßt worden, da sie nur an die Verpflichtung zur Leistung der Starteinzahlung und der monatlichen Raten gedacht habe. Wegen der Abtretung aller der beklagten Partei zustehenden Rechte an die klagende Partei habe die beklagte Partei daher annehmen können, die klagende Partei werde sich im übrigen bei der Firma H schadlos halten. Die klagende Partei habe diesbezüglich ihre Aufklärungspflicht gegenüber der beklagten Partei verletzt und dadurch den Geschäftsirrtum der beklagten Partei veranlaßt. Das Ergebnis der letztgenannten Entscheidung des Senates 1 ist nach Auffassung des erkennenden Senates sachgerecht, wobei aber nach nochmaliger Überprüfung der gegebenen Problematik folgende Begründung im Vordergrund stehen soll:

Die Besonderheit des gesamten, zwischen den Streitteilen und anderen Personen bestehenden Vertragswerkes erfordert vorweg eine Analyse, welcher Vertragstypus überhaupt vorliegt.

Als Ausfluß des im österreichischen bürgerlichen Recht grundsätzlich geltenden Prinzips der Vertragsfreiheit ergibt sich die sogenannte Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit, die es den Parteien insbesondere erlaubt, einerseits im Gesetz nicht geregelte atypische Verträge, aber andererseits auch sogenannte gemischte Verträge abzuschließen, die aus verschiedenen gesetzlich geregelten (oder ungeregelten) Vertragsarten zusammengesetzt sind (Koziol-Welser 7 I 184, Rummel in Rummel Rz 16 und 22 zu § 859 ABGB, Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 18). Ein weiterer Grundsatz des österreichischen Schuldrechtes besagt, daß grundsätzlich nicht die Benennung eines bestimmten Vertrages durch die Parteien das entscheidende Kriterium für die Einordnung eines Vertrages unter einem bestimmten Vertragstypus darstellt, sondern der wirklich vereinbarte Vertragsinhalt (vgl. Entscheidungen wie MietSlg.33.144, 33.145 u.a.).

Dies bedeutet, um das schon vorweg zu sagen, daß die Verwendung des Ausdruckes "Kauf" noch nicht den Schluß erlaubt, es liege ein drittfinanzierter Kauf vor, oder aus dem wiederholt benützten Ausdruck "Kredit" oder "Kreditvertrag" kann noch nicht geschlossen werden, die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen seien so wie die Rechtsbeziehungen zwischen einem gewöhnlichen Kreditgeber und einem gewöhnlichen Kreditnehmer zu beurteilen.

Bei der Auslegung von Verträgen gilt gemäß § 914 ABGB nicht die sogenannte Willenstheorie, sondern die sogenannte Vertrauenstheorie. Es ist also nicht der innere geheime Wunsch einer Vertragspartei maßgebend, sondern eine Erklärung gilt so, wie der Empfänger der Erklärung den verwendeten Ausdruck nach der Übung des redlichen Verkehrs verstehen mußte (Koziol-Welser 7 I 84, Entscheidungen wie MietSlg.30.125 u.v.a.). Undeutliche Vertragsbestimmungen müssen dabei so ausgelegt werden, daß sie keinen Widerspruch enthalten und wirksam sind, im Zweifel hat also immer jene Auslegung den Vorrang, die eine wirksame und sinnvolle Anwendung der strittigen Vertragsbestimmung ergibt (MietSlg.29.109/8, MietSlg.30.127). Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, daß es - wenn einmal das Problem eines Geschäftsirrtums ausgeklammert wird - nicht ausschlaggebend sein kann, ob die beklagte Partei schon bei Vertragsabschluß den Wunsch oder die Vorstellung hatte, sie müsse nur gewisse monatliche Raten leisten, für den Fall des Zusammenbruchs des geplanten Hotelprojekts aber nicht für einen bei der klagenden Partei vielleicht doch aufgenommenen echten Kredit aufkommen, falls solches objektiv erklärt wurde. Und umgekehrt konnte die klagende Partei nicht erreichen, selbst wenn sie dies durch den Einbau von noch so vielen Vertragsklauseln versucht haben sollte, daß sie der beklagten Partei gegenüber wie ein ganz gewöhnlicher Darlehens- und Kreditgeber zu behandeln ist, falls sich aus der Gesamtwürdigung des tatsächlich erklärten Vertragswillens etwas anderes ergeben sollte.

Nun soll nicht verkannt werden, daß die klagende Partei im Verhältnis zur beklagten Partei gewisse Erklärungsakte in der Richtung gesetzt hat, daß kein einheitlicher Gesamtvertrag zwischen der klagenden Partei, der Firma H, der Firma L und

allenfalls auch noch dem Treuhänder Dr.M einerseits und der beklagten Partei andererseits, sondern ein von den Rechtsbeziehungen der beklagten Partei zur Firma H, zur Firma L und zum Treuhänder völlig getrennter und davon unabhängiger Kreditvertrag abgeschlossen werden sollte.

Daß sich die klagende Partei nach den getroffenen Feststellungen selbst am Vertrieb des strittigen Zertifikates nicht beteiligte und ihr auch die völlige Entscheidungsfreiheit bei der Vergabe der "Kredite" zustand, sind aber in diesem Zusammenhang doch letztlich untergeordnete Aspekte. Alles in allem überwiegen vielmehr jene Gesichtspunkte, die für den Abschluß eines Vertrages ganz eigener Art sprechen, nämlich für eine Art Vermögensanlage-, Spar- und Beteiligungsvertrag ganz besonderer Ausprägung (vgl. etwa die Bezeichnung "Sparprogramm" in Beilage 4).

Zwischen der klagenden Partei, der Firma H und der Firma L, bestand jedenfalls eine wirtschaftliche Einheit im Sinne früherer Judikatur zum drittfinanzierten Kauf bzw. gemäß der jetzt geltenden Bestimmung des § 18 KSchG. Es bestand wegen derartiger Finanzierungen nicht nur eine ständige Geschäftsbeziehung, sondern die klagende Partei nahm auch entscheidenden Einfluß auf die Art des Vertriebes und die Gestaltung der einzelnen, einheitlich zu verwendenden und auch tatsächlich verwendeten Formulare. Organisatorisch war auf mehrfache Weise sichergestellt, daß die Valuta nur zur Finanzierung der geplanten Hotelbeteiligung bzw. der Verschaffung der Pfandbriefe (siehe dazu noch später) - in anderen Fällen auch zur Zahlung der Prämien einer zusätzlich abgeschlossenen Lebensversicherung - dienen konnte, so daß jedenfalls auch eine klare Abgrenzung zu einem gewöhnlichen Personalkredit bestand (vgl. etwa Krejci in Rummel Rz 19 zu §§ 18, 19 KSchG, Aicher in Rummel Rz 16 zu § 1063 ABGB und dort jeweils zitierte Rechtsprechung Koziol-Welser 7 I 302, Zawischa QuHGZ 1980, Heft 3, 89, bes.93, 94 und 103 oder Larenz, Schuldrecht 12 II 447). Die klagende Partei ist also im Verhältnis zur beklagten Partei so zu behandeln, wie wenn auch die im formell nur zwischen der beklagten Partei und der Firma H abgeschlossenen Vertrag enthaltenen Bestimmungen zwischen den Streitteilen vereinbart worden wären. Diese Auslegung entspricht der für gemischte Verträge im Gegensatz zur eher älteren "Trennungstheorie" entwickelten "Einheitstheorie" (vgl. neben den vorstehend angeführten Belegstellen zuletzt EvBl 137/85). Die klagende Partei erweckte insgesamt den Eindruck, als wolle sie der beklagten Partei behilflich sein, ein besonders günstiges Spar- und Vermögensanlageprogramm abzuschließen. Es stand nicht im Vordergrund, daß die beklagte Partei die Anschaffung eines bestimmten Konsumgutes (hier Sicherung eines Hotelzimmers für viele Jahre) vorfinanzieren wollte, sondern die beklagte Partei sollte veranlaßt werden, im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihr Geld sinnvoll bei der klagenden Partei anzulegen. Die beklagte Partei sollte primär nur zu einer kleinen "Starteinzahlung" (ein für einen gewöhnlichen Kreditvertrag absolut unüblicher Ausdruck!) und dann zu bestimmten monatlichen "Zahlungen", die im Hauptantrag übrigens vordergründig keineswegs als Kreditabzahlungsraten bezeichnet werden ("ich werde ab ..... einzahlen"), verpflichtet sein. Daß nach 10 Jahren nicht nur die gesamte Kreditsumme, sondern auch noch ein durch Zinsen erhöhter Kreditbetrag fällig sein solle, weil die monatlichen Ratenzahlungen nicht einmal die an sich formell vereinbarte Verzinsung des Kredites abdeckten, war nirgends besonders hervorgehoben. Für den Fall des "Terminsverlustes" ist wohl an einer Stelle davon die Rede, daß dann die "gesamte noch offene Schuld zur Rückzahlung fällig" sein solle, an späterer Stelle wird aber praktisch nur das Recht der klagenden Partei dargestellt, dann den ihr abgetretenen Hotelanteil verwerten zu dürfen. Die unter anderem als Antrag zum Abschluß eines "Kreditvertrages" bezeichnete Urkunde enthält den Hinweis, daß die klagende Partei den Hotelanteil als Pfand in Verwahrung nehme, daß ihr zudem auch alle Ansprüche aus dem Erwerb des Hotelanteiles abgetreten würden, was insbesondere auch alle Geldansprüche betreffe, die aus einer Weitervermietung an Dritte als sogenannte "Umsatzrendite" anfielen (infolge des zusätzlich möglichen, wenn auch im vorliegenden Fall nicht erfolgten Abschlusses einer Lebensversicherung wurde überdies in diesen Fällen einerseits ein Tatbestand für die Inanspruchnahme einer Steuerbegünstigung gesetzt, andererseits wiederum die Polizze bei der klagenden Partei deponiert, so daß nach Fälligwerden der Lebensversicherungssumme diese zur Abdeckung des immer noch offenen "Darlehens" dienen konnte). Das "Zertifikat" über einen "H-Hotelanteil" erweckte gemäß der Beschreibung in den Allgemeinen Vertragsbedingungen Beilage C den Eindruck eines Wertpapiers. Dadurch, daß die klagende Partei als Bank sich an der Finanzierung des Hotelprojekts und des Erwerbes dieses Quasi-Wertpapieres beteiligte, auf die "Register"-Führung im Zusammenhang mit dem Erwerb bzw. der Verpfändung derselben hinwies, wurde alles in allem der Eindruck einer von der klagenden Partei mitgarantierten guten Vermögensanlage erweckt. Dazu kommt, daß die klagende Partei den sogenannten "Kreditbetrag" faktisch keineswegs der Firma H zwecks Finanzierung des Hotelbaus zur Verfügung stellen sollte, wie dies bei einer "gewöhnlichen" Darlehensgewährung selbstverständlich gewesen wäre; vielmehr sollten 15 % als Verkaufsprovision der Firma L zufließen und für restliche 85 % sollten Pfandbriefe gekauft werden, die zur Sicherung der Forderungen der klagenden Partei aus der Kreditgewährung an die Hotelanteilkäufer zu verpfänden waren (eine recht ungewöhnliche Verwendung des "Kaufpreises" für den Hotelanteilschein, wobei hier auch auf die wirtschaftliche Verflechtung der klagenden Partei mit der diese Pfandbriefe ausgebenden Salzburger Landeshypothekenbank hinzuweisen ist).

Aus dieser engen Verflechtung des von der klagenden Partei mit der beklagten Partei abgeschlossenen "Kreditvertrages" mit dem geschilderten Gesamtvertragswerk ergibt sich bei sachgerechter Gesamtschau, daß die Streitteile es im Sinne des § 901 ABGB als Bewegungsgrund und Endzweck ihres gesamten Vertrages, also auch der darin enthaltenen Elemente eines Kreditvertrages, ausdrücklich zur Bedingung gemacht haben, daß der beklagten Partei der mehrfach erwähnte Hotelanteil (welche rechtliche Natur diesem immer zukommen sollte) als Wertträger verschafft und erhalten werde. "Ausdrücklich" ist hier als "hinreichend deutlich" zu verstehen (Rummel in Rummel RZl.2 zu § 901 ABGB und dort zitierte Rechtsprechung). Dies trifft für den vorliegenden Fall zu:

Aus der ungewöhnlich häufigen Erwähnung des Hotelanteiles überhaupt, vor allem aber auch aus der in den verschiedensten Vertragsklauseln immer wieder angekündigten besonderen Sicherheiten, vor allem auch bezüglich des Hotelanteiles (Treuhänder, Register, Verbücherung, Betonung der Sicherung der Rechte aus dem Hotelanteil, Anschaffung von Pfandbriefen u.a.), und nicht zuletzt auch aus der aus der Gesamtanlage des Vertragswerkes ersichtlichen Motivation der einzelnen Zertifikaterwerber, aber ebenso der klagenden Partei, ergibt sich nämlich eindeutig, daß der Hotelanteilschein als Träger eines erheblichen Wertes von allen Beteiligten als ein Essentiale des gesamten Vertrages aufgefaßt wurde. Insbesondere sollte auch in Bezug auf den "Kredit" gerade dieser Hotelanteil eine erstrangige und tragende Rolle spielen (vgl. die genau geregelte Form der Verwertung desselben bei "Terminsverlust", aber auch die Abtretung aller Rechte aus dem Zertifikat an die klagende Partei und das faktische Unterbleiben einer Prüfung der Bonität des "Kreditnehmers").

Die Parteien haben zwar eindeutig vereinbart, daß die Zertifikatserwerber sofort gewisse Leistungen zu erbringen haben ("Starteinzahlung", Leistung der monatlichen Ansparraten). Hinsichtlich der endgültigen Erstattung der "Kreditsumme" gingen sie aber davon aus, daß diese nur unter Bedachtnahme auf die als Wertträger aufgefaßten H-Zertifikate, und des weiteren auch auf die als Sicherheit dienenden Pfandbriefe, zu erfolgen habe. Weil so gewisse Rechtswirkungen des unter der genannten Bedingung nach § 901 ABGB abgeschlossenen Gesamtvertrages sofort eintreten sollten (Leistung der Ansparraten), muß diese Bedingung als auflösende Bedingung behandelt werden (vgl. dazu Rummel in Rummel RZl.5 zu § 897 ABGB und die dort zitierte Entscheidung MietSlg.29.140). Mit dem Eintritt des endgültigen Scheiterns des gesamten Hotelprojekts (Insolvenz der Firma H, Veräußerung des Hotels ohne Sicherung der Rechte der Zertifikatserwerber und damit Wertlosigkeit der Zertifikate) und der damit beabsichtigten Vermögensanlage kam es zum Erlöschen aller nur auflösend bedingten Rechte aus dem genannten Gesamtvertrag einschließlich des darin enthaltenen Kreditvertrages (Koziol-Welser 7 I, 145). Die bisher nur auf Erfüllung des Kreditvertrages gestützte Klage ist daher schon wegen Wegfalls der gemäß § 901 ABGB ausdrücklich zur Bedingung erhobenen Voraussetzung (Verschaffung und Erhaltung der Zertifikate als Wertträger) nicht berechtigt, ohne daß auf die übrigen Argumente der Vorinstanzen eingegangen werden müßte. Der Vollständigkeit halber sei angeführt, daß die Parteien einander im Rahmen der nach dem Unwirksamwerden des Vertrages notwendig werdenden Rückabwicklung gemäß §§ 877, 1435 ABGB alles zurückzustellen oder zu vergüten haben, was sie aus dem unwirksam gewordenen Vertrag zu ihrem Vorteil erhalten haben. Dabei stellt im Rahmen dieser Rückabwicklung nicht einfach die "Kreditsumme" dasjenige dar, was der "Kreditnehmer" zu vergüten hat; denn im Sinne der obigen Ausführungen ist im vorliegenden Fall ja jedenfalls auch vom Wegfall des Kreditvertrages auszugehen (vgl. dazu ausführlich Welser JBl 1979, 449 bes.460; Aicher in Rummel RZl.18 zu § 1063 ABGB; Reidinger JBl 1984, 190 Fallgruppe III 3 a und IV auch mit Judikaturbeispielen; diesbezüglich zumindest im Ergebnis nicht gegenteilig aber auch Zawischa QuHGZ 1980, 89 Fallgruppe 3.2.3.1). Auch aus diesem Grunde kann daher die Klage auf Rückzahlung der "Kreditsumme" nicht ohne weiteres in eine Kondiktionsklage umgedeutet werden.

Die Urteile der Vorinstanzen waren daher im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Für die frustrierte Tagsatzung vom 16.März 1984 (AV S.91 d.A.) gebührt gemäß Anmerkung 3 zu Tarifpost 3 RAT nur die Hälfte der Entlohnung nach Tarifpost 2; die Kosten des Vertagungsantrages hat die klagende Partei unabhängig vom Prozeßausgang gemäß § 48 ZPO nicht zu ersetzen.