TE OGH 1985/12/5 13Os169/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Dezember 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Huber als Schriftführers in der Strafsache gegen Erwin A wegen des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 2 und Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 18.Juli 1985, GZ 1 b Vr 4467/85-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Gehart, des Angeklagten Erwin A und des Verteidigers Dr. Haumer zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung gegen den Ausspruch über die Schuld wird zurückgewiesen.

Der Berufung wegen Strafe wird teilweise Folge gegeben und gemäß § 37 Abs 1 StGB eine Geldstrafe von 240 (zweihundertvierzig) Tagessätzen, im Fall der Uneinbringlichkeit 120 (einhundertzwanzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.

Der Tagessatz wird mit 200 (zweihundert) S bestimmt. Im übrigen wird der Berufung wegen Strafe nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Erwin A wurde des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 2, Abs 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 14.Dezember 1984 in Wien von anderen durch Einbruch gestohlene 380 Päckchen Zigaretten im Wert von mehr als 5.000 S vorsätzlich verhandelt hat. Nach den Urteilsfeststellungen hatte A vom Einbruchsdiebstahl keine Kenntnis, er nahm vielmehr an, daß die Zigaretten von den Vortätern auf der Straße gefunden worden waren (S. 112).

Der Angeklagte macht Urteilsnichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z. 5, 9 lit a und 10 (der Sache nach nur Z. 9 lit a) StPO geltend. Er behauptet, es fehle eine gerichtlich strafbare Handlung, weil ein Hehler wissentlich in bezug auf die "diebische Herkunft der Sache" handeln müsse, was nach den Urteilsfeststellungen bei ihm nicht der Fall gewesen sei.

Die Tatbestände der Sachhehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 1 und 2 StGB setzen indes - anders als jene der Ersatzhehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 3 und 4 StGB - für keinen Umstand Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) voraus. Vielmehr genügt jede Form des Vorsatzes (§ 5 Abs 1 StGB), der sich in den Fällen des § 164 Abs 1 Z. 2 StGB darauf beziehen muß, daß der Vortäter die Sache durch eine in dieser Gesetzesstelle angeführte, mit Strafe bedrohte Handlung erlangt hat. Dazu zählen alle strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen (Sechster Abschnitt des Strafgesetzbuchs), somit nicht nur die Fälle des Diebstahls, sondern auch die vom Beschwerdeführer angenommene Unterschlagung nach § 134 Abs 1 und 2 StGB, weshalb ein diesbezüglicher Irrtum ohne Bedeutung ist (Kienapfel BT. II § 164 StGB RN. 102 und 103).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Die Schuldberufung des Angeklagten war zurückzuweisen, weil ein derartiges Rechtsmittel gegen Urteile der Kollegialgerichte nicht vorgesehen ist.

Der Berufung des Angeklagten wegen Strafe kommt dagegen teilweise Berechtigung zu. Er wurde nach § 164 Abs 2 StGB zu einer viermonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Erschwerend fielen dabei die einschlägigen Vorstrafen, mildernd das Geständnis ins Gewicht. Die Berufungsanträge lauten auf Strafermäßigung, bedingte Strafnachsicht, Umwandlung in eine Geldstrafe und deren bedingten Aufschub.

Die dem Berufungswerber nunmehr zur Last fallende Hehlerei war Folge eines vom Sohn seiner Lebensgefährtin begangenen Einbruchsdiebstahls in eine Trafik, der Wert des vom Angeklagten verhehlten Guts übersteigt knapp die Qualifikationsgrenze des § 164 Abs 2 StGB Diese Umstände und die Tatsache, daß der Berufungswerber schon geraume Zeit in einem festen Arbeitsverhältnis steht, erlauben bei einer differenzierenden Gesamtschau des Sachverhalts die Verhängung einer Geldstrafe in Anwendung des § 37 Abs 1 StGB

Die Zahl der Tagessätze entspricht der Schuld des Angeklagten, die Höhe des einzelnen Tagessatzes seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen (§ 19 Abs 2 StGB). Für die Ersatzfreiheitsstrafe ist § 19 Abs 3 StGB maßgebend. Ein bedingter Nachlaß der Geldstrafe kam mangels Effizienz einer solchen Unrechtsfolge hier nicht in Betracht (siehe LSK. 1983/169). Der Berufungsantrag auf Herabsetzung der Freiheitsstrafe bleibt hinter dem nunmehrigen Berufungserfolg zurück und ist damit gegenstandslos.