TE OGH 1985/12/5 6Ob694/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Eheangelegenheit des Dipl.Ing. Rudolf K***, Ziviltechniker, Wien 1., Reichsratstraße 5, vertreten durch Dr. Walter und Dr. Peter Mardetschläger, Rechtsanwälte in Wien, und der Elisabeth K***, Sekretärin, Breitenfurt, Liesingtalstraße 27, vertreten durch Dr. Adolf Kriegler, Rechtsanwalt in Wien, wegen nachehelicher Aufteilung gemäß den §§ 81 ff. EheG, infolge Revisionsrekurses der geschiedenen Ehefrau gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 5. September 1985, GZ 47 R 322/85-85, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 8. Mai 1985, GZ 1 F 7/80-77, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben. Die angefochtene Entscheidung und die Entscheidung erster Instanz werden aufgehoben. Die Eheangelegenheit wird an das Erstgericht zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind Kosten des zu ergänzenden Verfahrens.

Begründung:

Die nunmehr geschiedenen Ehegatten hatten am 19. Mai 1961 die Ehe geschlossen. Der Mann war damals 27 Jahre, die Frau 21 Jahre alt. Ihrer Verbindung entstammen drei Töchter, die am 15. August 1962 geborene Isabella, die am 20. Juni 1964 geborene Daniela und die am 16. März 1967 geborene Claudia. Das Landesgericht für ZRS Wien hat mit dem seit 10. November 1980 rechtskräftigen Urteil vom 16. Oktober 1980 die Ehe aus beiderseitigem Verschulden geschieden. Für den Fall der Ehescheidung hatten die Ehegatten einen gerichtlichen Vergleich geschlossen. Nach dessen Inhalt verpflichtete sich der Mann, seiner Frau als "einmaligen Unterhaltsabfindungsbetrag" in den ersten zwölf folgenden Monaten 15.000 S und in den weiteren zwölf folgenden Monaten je 12.000 S zu zahlen. Dazu vereinbarten sie im Punkt 5. des Vergleiches folgendes:

"Die Raten von monatlich S 12.000, beginnend am 1. November 1981 und endend mit 31. Oktober 1982 im Gesamtbetrage von S 144.000 stellen eine Vorauszahlung des .... "(Mannes)" an die ... "(Frau)" im zukünftigen Verfahren gemäß §§ 81 ff. EheG wegen Vermögensaufteilung vor dem Bezirksgericht dar und unterliegen beiderseits der Verrechnung."

Durch den am 12. Dezember 1980 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz des Mannes wurde das Aufteilungsverfahren anhängig. Nach dem Inhalt dieses Antrages, dem am 2. April 1981 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz der Frau und deren Aufteilungsvorschlag im Sinne des am 4. Mai 1981 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatzes haben die geschiedenen Ehegatten folgende Vermögenswerte der gerichtlichen Aufteilungsentscheidung unterworfen:

Ein Einfamilienhaus im 13. Wiener Gemeindebezirk, das die Frau allerdings während der Anhängigkeit des Aufteilungsverfahrens verkaufte, ein Reihenhaus in Breitenfurt,

ein Wohnungseigentumsobjekt im 3. Wiener Gemeindebezirk, die Ende April 1981 noch im Einfamilienhaus im 13. Wiener Gemeindebezirk vorhanden gewesenen, nicht näher aufgeschlüsselten "ehelichen Fahrnisse" sowie

die nicht näher bezeichneten Ersparnisse im Wert von etwa

5 Mill. S.

Die geschiedenen Ehegatten stellten außer Streit:

Zur Zeit der Eheschließung waren sie beide vermögenslos. Sie hatten, sei es als Heiratsgut, sei es als Ausstattung, keine Zuwendungen erhalten. Die Breitenfurter Liegenschaft wurde 1961 erworben. Im folgenden Jahr wurde dort das Reihenhaus fertiggestellt. Dieses bewohnte die Familie von 1962 bis 1975. 1974 erhielt die Frau von ihrem Vater das Grundstück im 13. Wiener Gemeindebezirk übereignet, wofür der Mann dem Bruder seiner Frau 230.000 S zahlte. Das auf dem Wiener Grundstück neu errichtete Haus diente den Ehegatten als letzte Ehewohnung. Die gesamte Einrichtung des Wiener Einfamilienhauses und des Breitenfurter Reihenhauses stand im Eigentum eines der beiden (oder beider) geschiedenen Ehegatten. Nach der Außerstreitstellung vom 24. September 1981 betrug der damalige Verkehrswert der Wiener Liegenschaft mit dem Einfamilienhaus (ohne Inventar) 3 Mill. S, jener der Breitenfurter Liegenschaft mit dem Reihenhaus 1,2 Mill. S.

Die geschiedene Ehefrau machte in Ansehung der Wiener Liegenschaft im Hinblick auf die Schenkung ihres Vaters den Ausnahmetatbestand nach § 82 Abs. 1 Z 1 EheG, der geschiedene Ehemann dagegen in Ansehung des Wohnungseigentumsobjektes im

3. Wiener Gemeindebezirk mit Rücksicht auf die Widmung als Betriebsstätte den Ausnahmetatbestand nach § 82 Abs. 1 Z 3 EheG geltend.

Der geschiedene Ehemann beantragte zunächst die Zuweisung der Wiener Liegenschaft mit dem Einfamilienhaus in sein Alleineigentum, nach dem Verkauf dieser Liegenschaft durch die geschiedene Ehefrau begehrte er eine Ausgleichszahlung von 2,5 Mill. S, hielt dieses Begehren aber in der Tagsatzung vom 8. September 1983 nur in der Höhe von 2 Mill. S aufrecht.

Die geschiedene Ehefrau strebte dagegen eine Aufteilung in dem Sinne an, daß ihr nicht nur die Breitenfurter Liegenschaft mit dem Reihenhaus, sondern auch der mit 3 Mill. S ausgewiesene Kaufpreis für die Wiener Liegenschaft verbleiben sollten und darüber hinaus dem Ehemann eine Ausgleichszahlung in der Höhe von 200.000 S auferlegt werde.

Das Erstgericht sprach im ersten Rechtsgang aus, daß der geschiedenen Ehefrau das alleinige Eigentum an der Breitenfurter Liegenschaft mit dem Reihenhaus verbleibe und der gesamte in diesem Haus befindliche Hausrat ihr zu Eigentum zugewiesen werde; es verpflichtete die geschiedene Ehefrau zur Zahlung eines Bargeldbetrages von 2 Mill. S und sprach aus, daß sämtliche sonstigen am ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen bestehenden Rechte und Pfichten unverändert bleiben. Die Aussprüche über die Breitenfurter Liegenschaft samt Hausrat blieben unangefochten.

Im übrigen faßte das Rekursgericht einen Aufhebungsbeschluß. Im zweiten Rechtsgang bestimmte das Erstgericht die von der geschiedenen Ehefrau zu leistende Ausgleichszahlung mit 2,040.000 S und wiederholte den Ausspruch, daß im übrigen die Rechte und Pflichten am ehelichen Gebrauchsvermögen und an den ehelichen Ersparnissen unverändert bleiben.

Das Rekursgericht setzte die Ausgleichszahlung auf 2 Mill. S herab und bestätigte im übrigen die erstinstanzliche Entscheidung. Es ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu.

Das Rekursgericht übernahm in Ergänzung der Außerstreitstellungen den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt. Daraus ist hervorzuheben:

Der Mann war während der gesamten Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft als selbständiger Architekt tätig. Die Frau arbeitete in den ersten Ehejahren als kaufmännische Angestellte. Ab dem Jahre 1966 war sie nicht mehr erwerbstätig. Sie führte den Haushalt und sorgte für die Pflege und Erziehung der drei Töchter. Der geschiedene Ehemann ist weiterhin als selbständiger Architekt erwerbstätig. Die geschiedene Ehefrau arbeitet seit September 1981 als kaufmännische Angestellte beim ORF und bezieht ein monatliches Einkommen von ungefähr 13.000 S.

Die drei Töchter, die im Zeitpunkt der Ehescheidung ihrer Eltern im 19., 17. und 14. Lebensjahr standen, blieben bei ihrer Mutter, der Vater wurde vom Pflegschaftsgericht verpflichtet, an monatlichem Unterhalt für die ältere Tochter 7.000 S und für die beiden jüngeren Töchter je 6.000 S zu zahlen.

Das Grundstück in Breitenfurt erwarben die Ehegatten im Jahre der Eheschließung gemeinsam. Zur Eigentumseinverleibung kam es erst im Jahre 1974. Es wurde das Alleineigentum der Frau einverleibt. Das Wiener Grundstück, das die Frau im Oktober 1974 von ihrem Vater geschenkt erhielt, ist 560 m 2 groß. Es war unbebaut. Da der Vater der Frau dieses Grundstück ursprünglich seinen beiden Kindern zukommen lassen wollte, zahlte der Mann dem Bruder seiner Frau "zur Abfindung" seiner Ansprüche 230.000 S.

Das im Breitenfurter Reihenhaus verbliebene eheliche Gebrauchsvermögen hatte einen Schätzwert von 53.680 S. Das im Wiener Einfamilienhaus vorhanden gewesene eheliche Gebrauchsvermögen konnte wegen des Hausverkaufes keiner Schätzung unterzogen werden. Das Wohnungseigentumsobjekt im 3. Wiener Gemeindebezirk ordnete der Mann als Büroeinheit seinem Betriebsvermögen zu. An ehelichen Ersparnissen waren im Zeitpunkt der Ehescheidung nur folgende, im Vermögen des geschiedenen Mannes vorhandenen Werte feststellbar:

Teilschuldverschreibungen im Wert von 599.450 S, ein Bausparguthaben von 76.424 S, und eine Lebensversicherung mit Rückkaufswert von 207.480 S.

Im Zeitpunkt der Ehescheidung hatte der geschiedene Ehemann als Architekt kein Bankguthaben, sondern vielmehr eine Bankschuld in der Höhe von 886.688 S. Einem Guthaben zum Jahresende 1983 von 11,3 Mill. S stand eine Einkommenssteuerschuld von rund 9,5 Mill. S gegenüber, es war zum Betriebsvermögen zu zählen.

Nach einer Vorbesprechung der Ehegatten (vor dem Abschluß des im Scheidungsverfahren protokollierten Vergleiches) war eine Vermögensaufteilung mit dem Inhalt ins Auge gefaßt, daß der Mann die Wiener Liegenschaft, die Frau die Breitenfurter Liegenschaft zuzüglich einer Ausgleichszahlung erhalten sollten.

Das Erstgericht folgerte in rechtlicher Würdigung:

Der Wert der von der geschiedenen Ehefrau verkauften Wiener Liegenschaft mit dem vom geschiedenen Ehemann entworfenen Einfamilienhaus falle in die Aufteilungsmasse, weil das erwähnte Haus im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft als Ehewohnung gedient habe. Dagegen seien die als Büro gewidmete Wohnungseigentumseinheit im 3. Wiener Gemeindebezirk sowie allfällige Geschäftsguthaben als Betriebsvermögen der nachehelichen Aufteilung entzogen. Der Aufteilung unterlägen daher einerseits die Breitenfurter Liegenschaft mit dem außer Streit gestellten Verkehrswert von 1,2 Mill. S, das dort befindliche Inventar im Schätzwert von 53.680 S, der Wert der Wiener Liegenschaft mit dem Einfamilienhaus im außer Streit gestellten Verkehrswert von 3 Mill. S und andererseits Teilschuldverschreibungen im Wert von

599.450 S, das Bausparguthaben von 76.424 S, sowie der Rückkaufswert der Lebensversicherung des Mannes im Betrag von 207.480 S, also Werte von 4,253.680 S, die sich in der Verfügungsgewalt der geschiedenen Ehefrau befänden, und Werte von 883.354 S, die sich in der Disposition des geschiedenen Ehemannes befänden. Zu Lasten der Frau sei zu veranschlagen, daß sie über den nach dem hohen Lebensstandard der Ehegatten entsprechend anzunehmenden Hausrat des Wiener Einfamilienhauses einseitig verfügt und sich nach dem eindeutigen Vergleichswortlaut die Teilleistung von 144.000 S anzurechnen habe. Überdies sei der im Durchschnitt mit 5 % jährlich anzusetzende Geldwertverlust zu berücksichtigen.

Als Billigkeitskriterien seien zu beachten, daß der hohe Lebensstandard und die Ansammlung der Vermögenswerte vor allem auf die Berufstätigkeit des geschiedenen Ehemannes zurückzuführen seien, wogegen die finanziellen Beiträge der geschiedenen Ehefrau einschließlich der Einbringung der Wiener Liegenschaft mit ihrem Nettowert als verhältnismäßig gering anzusetzen seien. Der Beitrag der geschiedenen Ehefrau sei vor allem in der Haushaltsführung und in der Kindererziehung gelegen.

Das Erstgericht unterstellte daher, es wäre nicht billig, der geschiedenen Ehefrau eine höhere als 50 %-ige Quote des aufzuteilenden Vermögens zuzuweisen und erachtete daher eine Ausgleichszahlung von 2,040.000 S als angemessen.

Das Rekursgericht billigte die erstrichterlichen Erwägungen zum Umfang der Aufteilungsmasse, zur Auslegung des im Scheidungsverfahren geschlossenen Vergleiches, zu den beiderseits zu berücksichtigenden Beiträgen zur Vermögensbildung aber auch grundsätzlich das Ergebnis der Billigkeitsentscheidung, wobei es allerdings primär aus formalrechtlichen, aber auch aus materiellrechtlichen Gründen die der geschiedenen Ehefrau auferlegte Ausgleichszahlung auf 2 Mill. S verminderte. Im einzelnen hob das Rekursgericht hervor, daß die geschiedene Ehefrau das im Kaufvertrag ausgewiesene Entgelt für die Wiener Liegenschaft von 3 Mill. S zur ersten Hälfte im November 1981 und zur zweiten Hälfte im August 1982 erhalten habe und sich daher den Bezug der nicht unerheblichen Zinserträge anzurechnen habe.

Die geschiedene Ehefrau strebt mit ihrem Revisionsrekurs eine Abänderung der Aufteilungsentscheidung in dem Sinne an, daß nicht ihr eine Ausgleichszahlung von 2 Mill. S an den geschiedenen Ehemann, sondern diesem eine Zahlung von 200.000 S an sie auferlegt werde, hilfsweise begehrt sie die Zubilligung einer ratenweisen Abstattung ihrer Ausgleichszahlung; in einem weiteren Hilfsantrag versucht sie, eine Verfahrensergänzung zu erreichen. Der geschiedene Ehemann strebt die Bestätigung der angefochtenen Rekursentscheidung an.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Nach § 232 Abs. 2 AußStrG ist die rekursgerichtliche Entscheidung im nachehelichen Aufteilungsverfahren nur wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung anfechtbar. Die Rechtsmittelausführungen zu den vom Rekursgericht nicht als Verfahrensmängel erkannten Abweisungen von Beweisanträgen sind als reine Verfahrensbemängelungen unbeachtlich.

Zur Rechtsrüge ist punkteweise zu entgegnen:

1. Die Wiener Liegenschaft mit dem neu errichteten Eigenheim wäre nach Ansicht der Rechtsmittelwerberin nicht als Ehewohnung, sondern nur mit dem durch die Bauführung verbundenen Wertzuwachs in die Aufteilungsmasse gefallen, in Ansehung dieser Werterhöhung bestünden Feststellungsmängel.

Das Einfamilienhaus diente den Ehegatten und ihren Kindern ab 1976 bis zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als Stätte des gemeinsamen familiären Lebens.

Nach dem zu würdigenden Sachverhalt hat die Frau nicht das in den letzten Ehejahren als Ehewohnung benützte Einfamilienhaus, sondern lediglich den zur Errichtung dieses Gebäudes herangezogenen Baugrund von ihrem Vater geschenkt erhalten. Dieser hätte sich zu dieser Schenkung an seine Tochter nicht verstanden, wenn sein Sohn vom Mann der Geschenknehmerin nicht eine Zahlung von 230.000 S erhalten hätte. Diese Zahlung des Mannes war daher eine wirtschaftliche Voraussetzung für den schenkungsweisen Erwerb des Baugrundes seitens der Frau und ist als Minderung des Schenkungsanteiles zu veranschlagen. Nach diesen Erwägungen erhielt die Frau von ihrem Vater nur einen wertmäßigen Teil des Baugrundes geschenkt, den sie zur Errichtung eines als Ehewohnung vorgesehenen und dann tatsächlich auch in Benützung genommenen Einfamilienhauses widmete. Die Baulichkeit selbst wurde nach den Plänen des Mannes aus Mitteln errichtet, die als Ergebnis der beiderseitigen Beiträge gemäß § 83 Abs. 1 EheG zur Verfügung standen. Die Frau erhielt von ihrem Vater also keineswegs das Einfamilienhaus, sondern nur den für den Hausbau notwendigen Baugrund. Eine Schenkung liegt darin nur insoweit, als der Mann nicht als Voraussetzung für die Übereignung der Liegenschaft eine Zahlung an seinen Schwager erbrachte. Der ermittelbare Wert des der Frau schenkungsweise überlassenen Baugrundes war im Aufteilungsstichtag noch konkret weiter verfolgbar. Er bestand in einem der Schenkungsquote entsprechenden Anteil an der Grundwertkomponente des Verkehrswertes der verbauten Liegenschaft am Aufteilungsstichtag. Nur dieser Wert ist gemäß § 82 Abs. 1 Z 1 EheG aus der Vermögensmasse auszuscheiden. Das ist nur rechnerisch durch entsprechenden Vorabzug zugunsten der Frau denkbar. Dazu fehlt es jedoch bisher an der Feststellung (oder Außerstreitstellung) des Verkehrswertes des Baugrundes im Zeitpunkt der Schenkung sowie der Grundwertkomponente der nunmehr verbauten Liegenschaft an deren mit 3 Mill. S außer Streit gestellten Verkehrswert am Aufteilungsstichtag.

Diese beiden Werte sind nämlich für folgenden Rechengang unerläßlich: Die außer Streit stehende Zahlung des Mannes von 230.000 S ist zum Verkehrswert des Baugrundes im Zeitpunkt der Schenkung (Beispielsannahme: 1,4 Mill. S) in ein Verhältnis zu setzen und daraus die wertmäßige Schenkungsquote (in einer Bruchzahl oder einem Prozentsatz) zu ermitteln (im Beispielsfall etwa 5/6). Die im Verkehrswert der verbauten Liegenschaft am Aufteilungsstichtag enthaltene Grundwertkomponente (Beispielsannahme 1,6 Mill. S), die erfahrungsgemäß niedriger zu veranschlagen ist als der Wert eines unverbauten Vergleichsgrundstückes (Beispielsannahme 75 % = 1,2 Mill. S), ist mit der ermittelten Schenkungsquote zu multiplizieren (im Beispielsfall mit 5/6). Das ergibt den im Grundwert erhalten gebliebenen Schenkungsanteil (im Beispielsfall: 1 Mill. S). Sollte der tatsächliche Verkehrswert der verbauten Liegenschaft am Aufteilungsstichtag erheblich vom außer Streit gestellten Betrag von 3 Mill. S abweichen (Verkehrswertannahme: 4 Mill. S), müßte, solange der genannte Wert der Entscheidung zugrundezulegen ist, eine entsprechende Anpassung des im Grundwert erhalten gebliebenen Schenkungsanteiles erfolgen (im Beispielsfall eine Kürzung im Verhältnis 3 : 4, also auf 3/4 Mill. S. Der so ermittelte Schenkungsanteil ist von der Aufteilung ausgenommen, der restliche Verkehrswert der von der Frau während des Aufteilungsverfahrens verkauften Liegenschaft ist nach dem im § 91 Abs. 1 EheG zum Ausdruck gebrachten Grundsatz einerseits in die Aufteilungsmasse einzubeziehen und anderseits als ein der Frau aus dieser Masse bereits zugekommener Vermögensteil zu veranschlagen. Die Rechtsmittelwerberin hat durch den nach der Aktenlage von ihr einseitig vorgenommenen Verkauf der Wiener Liegenschaft und die Rückkehr in das Breitenfurter Reihenhaus augenfällig gemacht, daß das Wiener Einfamilienhaus ihrem persönlichen Lebensstandard nach der Trennung nicht entsprach. Durch die Veräußerung der verfahrensverfangenen Liegenschaft hat sie deren Zuweisung an den geschiedenen Ehemann, dessen Interesse an der Bewahrung seines als persönlichen Lebensmittelpunkt gewählten und gestalteten Wohnhauses nicht mit dem Verkehrswert der Liegenschaft gleichgestellt werden kann, von vornherein verhindert. Analog der Regelung nach § 338 ABGB ist die Rechtsmittelwerberin in dieser Hinsicht als unredlich anzusehen. Das hat grundsätzlich auch bei der Billigkeitsentscheidung Berücksichtigung zu finden. Die erfolgte Einbeziehung des vollen, der Höhe nach außer Streit gestellten Liegenschaftswertes widerspricht aber den gesetzlichen Vorschriften über die Bildung der Aufteilungsmasse. Es liegen Feststellungsmängel vor.

2. Die Breitenfurter Liegenschaft mit dem Reihenhaus sei nach Ansicht der Rechtsmittelwerberin infolge einer auf Schenkung des Mannes an sie beruhenden Einverleibung ihres Alleineigentums von jeder Veranschlagung im Aufteilungsverfahren auszunehmen, weil in der Einverleibung ihres Alleineigentums eine endgültige und im Aufteilungsverfahren auch wertmäßig nicht mehr zu veranschlagende Vermögenszuweisung zu erblicken sei.

Unentgeltlicher Erwerb vom anderen Ehegatten erfüllt den Ausnahmetatbestand des § 82 Abs. 1 Z 1 EheG nicht. Eine schlüssige Vorausregelung wäre aber nach § 97 Abs. 1 EheG formunwirksam. Das Breitenfurter Reihenhaus verlor zwar nach der Übersiedlung in das Wiener Eigenheim den Charakter der Ehewohnung, es blieb aber im Eigentum der Frau und behielt die Eigenschaft ehelicher Ersparnisse, da ein nicht in Eigenbenützung stehendes Reihenhaus seiner Art nach für eine Vermietung bestimmt ist (§ 81 Abs. 3 EheG). Die Beteiligten haben den Verkehrswert der Breitenfurter Liegenschaft, ohne die im Revisionsrekurs behauptete Pfandbelastung zu erwähnen, mit 1,2 Mill. S außer Streit gestellt. Es bestand kein Anlaß, die tatsächlich aushaftende Schuld und deren Entstehung sowie eine allfällige Minderung des außer Streit gestellten Verkehrswertes durch die Pfandbestellung zu erörtern und zu berücksichtigen.

3. Die Rechtsmittelwerberin erachtet sowohl das Wohnungseigentumsobjekt des geschiedenen Ehemannes im 3. Wiener Gemeindebezirk als auch dessen Bankguthaben von 11,3 Mill. S, zumindest in dem eine spätere Steuernachzahlung übersteigenden Restbetrag von etwa 1,75 Mill. S als Teil der ehelichen Ersparnisse, im Falle der Anwendung des § 82 Abs. 1 Z 3 EheG aber als eine Vermehrung des Betriebsvermögens, das billigerweise durch entsprechend höhere Zuwendungen aus der Aufteilungsmasse an den anderen geschiedenen Ehegatten auszugleichen sei.

Nach den getroffenen Feststellungen bestand im Zeitpunkt der Ehescheidung und Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft kein Bankguthaben des Mannes als Aktivbestandteil seines dem Unternehmen eines freiberuflich tätigen Zivilingenieurs zugeordneten Vermögens. Ein drei Jahre später bestandenes Sparguthaben wäre auf keinen Fall in die Aufteilungsmasse einzubeziehen, soweit nicht feststünde, daß es in eindeutiger Wertverfolgung auf einen der Aufteilung unterlegenen Vermögensbestandteil zurückgeführt werden könnte. Dies ist aber nach dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht der Fall. Die widmungsmäßige Zuordnung der 1977 erworbenen Büroeinheit zum unternehmensbezogenen Vermögen erfolgte nach den getroffenen Feststellungen bereits seit dem Erwerb, Anzeichen für eine unsachliche, vor allem auf Benachteiligung der Frau abzielende Vorgangsweise fehlen. Die Vorinstanzen haben die Ausnahmsregel nach § 82 Abs. 1 Z 3 EheG ohne Rechtsirrtum angewendet. Der erkennende Senat hegt keine Bedenken, daß diese Norm wegen einer sachlich nicht hinlänglich zu begründenden Ungleichbehandlung von Unternehmern und Nicht-Unternehmern gegen das verfassungsgesetzliche Gleichheitsgebot verstoßen könnte. Die Berücksichtigung der typischerweise als schützenswert vorausgesetzten Interessen eines Unternehmers an der Erhaltung seiner Erwerbsgrundlage ungeachtet des billigen Interesses eines Ehegatten an angemessener Teilnahme an jedem während der Ehe auf seinen Beitrag zurückzuführenden Zugewinn an Vermögenswerten ist nicht als unsachlich erkennbar. Es bleibt vielmehr Sache der Rechtsanwendung, die abstrakt nicht als gleichheitswidrig anzuzweifelnde Norm im konkreten einzelnen Fall im Zusammenhang mit den übrigen Aufteilungsvorschriften so anzuwenden, daß ein gleichheitswidriges Ergebnis hintangehalten werde (vgl. zur Problemstellung etwa Wilhelm, RdW 1983, 2).

Wieweit der im § 91 Abs. 2 EheG angeordnete Ausgleich über die dort geregelten Fälle hinaus auf die Vermehrung eines dem Unternehmen des einen Ehegatten zugeordneten Vermögens analog angewendet werden darf, braucht in dem zur Entscheidung vorliegenden Fall nicht abgeklärt zu werden. Die Vorinstanzen haben einen gehobenen Lebensstandard der Familie zugrunde gelegt und die Bildung nicht unbedeutenden Privatvermögens festgestellt, sodaß die nicht als unsachlich erkennbare Zuordnung der aus dem Unternehmensgewinn angeschafften Büroeinheit zum unternehmensbezogenen Vermögen nicht als unbillige Ausschließung des anderen Eheteiles von seinem Anteil am wirtschaftlichen Zugewinn zu werten und auszugleichen wäre.

4. Die Rechtsmittelwerberin will die im Vergleich vor dem Scheidungsrichter getroffene Verrechnungsabrede über die als Vorauszahlung bezeichnete Teilleistung von 144.000 S nur auf den Fall einer vom Mann an die Frau zu leistenden Ausgleichszahlung angewendet wissen. Sie erachtet in den gesetzlichen Aufrechnungsverboten nach § 1440 ABGB ein Hindernis gegen die vereinbarte Verrechnung.

Weder § 1440 ABGB noch eine sonstige Vorschrift beschränkten die Ehegatten in der Vereinbarung, eine einerseits als Unterhaltsabfindung, andererseits aber ausdrücklich als Vorauszahlung benannte Teilleistung vertraglich einer Verrechnung in der kommenden nachehelichen Aufteilung zu unterwerfen. Die vertraglich vorgesehene "beiderseitige" Verrechnung widersetzt sich der von der Rechtsmittelwerberin vertretenen Einschränkung der Verrechnung auf den - nicht zuletzt durch ihren eigenmächtigen Verkauf der Wiener Liegenschaft - unaktuell gewordenen Fall einer vom geschiedenen Ehemann an sie zu leistenden Ausgleichszahlung.

5. Die Rechtsmittelwerberin erachtet sich zu Unrecht mit einem Zinsenertrag belastet.

Nach dem oben aus § 338 ABGB entwickelten Gesichtspunkt entspricht eine Anrechnung erzielbarer Zinsen durchaus der Billigkeit.

6. Die Rechtsmittelwerberin vermeint, der Aufteilung wäre ein Überwiegen ihrer nach § 83 EheG zu veranschlagenden Beiträge zugrundezulegen gewesen.

Die Vorinstanzen sind nach dem festgestellten Sachverhalt mit Recht von keinem den des Mannes übersteigenden Beitrag der Frau an der Bildung des aufzuteilenden Vermögens ausgegangen.

7. Die Rechtsmittelwerberin will letztlich die unterschiedlichen Einkommenschancen der beiden geschiedenen Ehegatten berücksichtigt wissen.

Nach dem einseitig erfolgten Verkauf der in die Aufteilungsmasse gefallenen Wiener Liegenschaft muß sich aber die Rechtsmittelwerberin jedenfalls die Annahme ihrer Leistungsfähigkeit bis zur Höhe des eingenommenen Liegenschaftskaufpreises gefallen lassen. Auch das ist eine Folge der analog nach § 338 ABGB zu beurteilenden Stellung der Rechtsmittelwerberin.

Eine abschließende Beurteilung der Eheangelegenheit ist wegen der zur Wiener Liegenschaft aufgezeigten Feststellungsmängel nicht möglich. Diese erfordern eine Ergänzung der Verhandlung in erster Instanz.

In Stattgebung des Revisionsrekurses waren daher die Entscheidungen beider Vorinstanzen aufzuheben und war die Eheangelegenheit zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Da vor Entscheidung in der Hauptsache auch eine Billigkeitsentscheidung in Ansehung des Verfahrenskostenersatzes nicht möglich ist, war in analoger Anwendung des § 52 ZPO die Entscheidung über den nach § 234 AußStrG zu beurteilenden Verfahrenskostenersatz dem Ausgang des zu ergänzenden Verfahrens vorzubehalten (JBl. 1980, 536 u.a.).