TE OGH 1985/12/5 12Os161/85 (12Os162/85)

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Dezember 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Reisenleitner und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer in der Strafsache gegen Joszef A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.August 1985, GZ. 3 c Vr 4153/85-27, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Stöger, und des Verteidigers Dr. Schottenhamml jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 2 1/2 (zweieinhalb) Jahre herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Joszef A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. schuldig erkannt und nach § 129 StGB. zu vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Bei deren Bemessung waren die einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall erschwerend, hingegen mildernd die objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung der Beute.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung ergriffen. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 14.November 1985, 12 Os 161,162/85-9, welchem der nähere Sachverhalt zu entnehmen ist, zurückgewiesen. Gegenstand des Gerichtstages war daher nur noch die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine Herabsetzung der Strafe anstrebt.

Die vom Berufungswerber geltend gemachten weiteren Milderungsgründe liegen zwar nicht vor: Die Tathandlung vermag wohl einer augenblicklichen Eingebung entsprungen sein, ist aber auf eine grundsätzliche Geringschätzung fremder Interessen zurückzuführen, sodaß dem Angeklagten der Milderungsgrund der Unbesonnenheit nicht zuzubilligen ist. Eine besonders verlockende Gelegenheit i.S. des § 34 Z. 9 StGB. setzt voraus, daß die Gelegenheit in besonderem Maße nahelegen muß, daß ihr auch ein ansonsten rechtstreuer Mensch unterliegen könnte (Leukauf-Steininger, Komm. 2 , § 34 RZ. 15), wovon im vorliegenden Falle nach dem vom Erstgericht festgestellten Tathergang nicht die Rede sein kann. Die in der Anzeige geschilderte Sicherstellung der Diebsbeute durch Organe der Polizei spricht gegen die Behauptung der Berufung, der Angeklagte hätte diese Sachen auch wieder mitnehmen können und habe sich durch ihr Belassen bei der Polizei der Zufügung eines größeren Schadens freiwillig enthalten. Das Erstgericht hat somit die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollständig festgestellt.

Die Berufung ist im Ergebnis jedoch berechtigt.

Bei der Strafbemessung fällt zwar die - auf Grund der Vorstrafen, der Erfolglosigkeit der vorangegangenen Abstrafungen und des raschen Rückfalles augenscheinliche - gleichgültige Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber den rechtlich geschützten Werten (§ 32 Abs. 2 StGB.) erheblich ins Gewicht. Die vom Erstgericht verhängte Strafe liegt jedoch außerhalb einer noch vertretbaren Relation zum objektiven Gewicht der verschuldeten Tat, weil eine objektive Schadensgutmachung vorliegt und der Wert der Diebsbeute die Grenze des § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. nur geringfügig überschritten hat. Sie war daher auf das aus dem Spruch ersichtliche Ausmaß zu reduzieren.