TE OGH 1985/12/17 5Ob608/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei

H*** Handelsgesellschaft mbH, Zieglergasse 44, 1070 Wien, vertreten durch Dr. Rudolf Zach, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Hans Georg KRAULIZ, künstlerischer Leiter, Königseggasse 5/9, 1060 Wien, vertreten durch Dr. Heinz Eckard Lackner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 168.504,-- S samt Anhang, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. April 1985, GZ 11 R 63/85-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29. November 1984, GZ 20 Cg 22/84-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 7.753,05 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 960,- S an Barauslagen und 617,55 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Ihrer am 17. Jänner 1984 erhobenen Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung von 168.504 S samt Anhang. Sie habe im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes dem Beklagten den Ankauf der Liegenschaft Wien 14., Hüttelbergstraße 12, um einen Kaufpreis von 2,380.000 S vermittelt. Der Beklagte habe das von ihr namens des Verkäufers gestellte Anbot am 26. November 1983 angenommen, sei aber in der Folge grundlos vom Kaufabschluß zurückgetreten. Er schulde ihr daher laut Vereinbarung die Verkäufer- und Käuferprovision im Betrag von je 3 %, somit insgesamt 142.800 S zuzüglich 18 % Umsatzsteuer.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe am 26. November 1983 im Hause Hüttelbergstraße 12, somit außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten der Klägerin, auf einem Vordruck der Klägerin ein Anbot über den Kauf dieser Liegenschaft unterfertigt, habe jedoch am 1. Dezember 1983 durch seinen Rechtsvertreter nach den Bestimmungen des KSchG seinen Rücktritt von diesem Kaufanbot erklärt. Darüber hinaus habe sich herausgestellt, daß entgegen den Angaben der Klägerin das strittige Grundstück mit zusätzlichen Pfandrechten sowie mit einer pfandrechtlichen Rangordnung belastet gewesen und überdies ein Teil der Liegenschaft an eine Baufirma veräußert worden sei, die den alten Baumbestand roden wolle. Weiters seien ihm die Mieteinkünfte der Liegenschaft unrichtig angegeben worden; schließlich decke sich auch die Höhe der eingeklagten Provision nicht mit den getroffenen Vereinbarungen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Auf der Liegenschaft Wien 14., Hüttelbergstraße 12, die im Eigentum des Felizian S*** stand, befindet sich ein Haus mit 4 Wohnungen; 2 Mietwohnungen und eine "Hausherrenwohnung" liegen im Parterre, eine weitere Mietwohnung befindet sich im Obergeschoß. Im Herbst 1983 wurde von der Klägerin die "Hausherrenwohnung" als Wohnung im Alteigentum um 1,6 Mill. S inseriert. Auf Grund dieses Inserates rief Edeltraud MAY im Auftrag des Beklagten im Büro der Klägerin an. Es kam zu einer Besichtigung der Liegenschaft, an der Edeltraud MAY und von der klagenden Partei deren Angestellter Udo V*** teilnahmen. Dabei wurde ein weiterer Besichtigungstermin vereinbart, bei dem - wie vorgesehen - der Beklagte anwesend war. Bei dieser Besichtigung am 26. November 1983 nahmen außerdem noch Edeltraud MAY, V*** und S*** teil. Bei dieser Gelegenheit meinte Udo V*** zum Beklagten, daß für ihn der Kauf der gesamten Liegenschaft doch besser wäre, was rund 800.000 S mehr kosten würde. Bei dieser Besichtigung am 26. November 1983 unterfertigte der Beklagte ein Kaufanbot, wobei das hiebei verwendete Formular der Klägerin von deren Angestellten V*** ausgefüllt wurde. Diesem Anbot zufolge bot der Beklagte für das in der Hüttelbergstraße 12 gelegene 188 m 2 große Grundstück samt Haus einen Kaufpreis von 2,380.000 S. In Punkt 9. des Anbotes ist folgende Klausel enthalten:

"Ein Rücktritt vom Anbot bewirkt Fälligkeit der Provision gemäß § 9 der Verordnung vom 16. Juni 1978, BGBl. 323/1978 und macht mich für den durch den Rücktritt entstandenen Schaden verantwortlich, der sich zusammensetzt aus der Käuferprovision (gemäß Verordnung des Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie vom 16. Juni 1978) und aus der Verkäuferprovision in gleicher Höhe." als Vermittlungsprovision war ein Betrag von 60.000 S zuzüglich 18 % Mehrwertsteuer, insgesamt daher ein Betrag von 70.800 S vereinbart. Daß das Anbot vom ausersehenen Vertragspartner angenommen wurde, konnte nicht festgestellt werden. Mit Schreiben vom 1. Dezember 1983 teilte der Beklagte durch seinen Rechtsvertreter der Klägerin mit, daß er vom Kaufanbot vom 26. November 1983 zurücktrete. Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß die von der Klägerin in ihrem Vertragsformular unter Punkt 9. verwendete Formulierung "ein Rücktritt vom Anbot bewirkt Fälligkeit der Provision gemäß § 9 der Verordnung vom 16. Juni 1978" nicht den Erfordernissen des § 9 Abs 1 ImmMV entspreche und daher gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig sei, weshalb eine Provisionsforderung des Klägers nicht bestehe. Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und erachtete die Rechtsrüge der Berufung als nicht berechtigt. Der unbekämpft gebliebenen negativen Feststellung, wonach eine Annahme des vom Beklagten erstellten Anbotes durch den ausersehenen Vertragspartner nicht feststellbar sei, entsprechend, sei davon auszugehen, daß die Vermittlung der Klägerin nicht im Sinne des § 8 Abs 2 ImmMV erfolgreich gewesen sei und daher eine Verpflichtung zur Zahlung einer entsprechenden Vergütung nur in den Fällen des § 9 Abs 1 ImmMV gegeben wäre. Nach dieser Bestimmung, auf die sich die Kunden als direkte Konsumenten-Schutzbestimmung berufen könnten (vgl. SZ 53/117), könne der Immobilienmakler für den Fall der Erfolglosigkeit nur in den dort genannten Fällen eine Provision oder Vergütung verlangen. Insbesondere dürfe eine Provision oder sonstige Vergütung unter anderem dann vorgesehen werden, wenn der Auftraggeber innerhalb der vereinbarten Frist den Alleinvermittlungsauftrag widerrufe oder das im Alleinvermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft allein oder mit Hilfe eines anderen Immobilienmaklers abschließe (Z 1) oder das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft nur deshalb nicht zustandekomme, weil es vom Auftraggeber gegen Treu und Glauben vereitelt worden sei (Z 2). Durch diese Bestimmung sei klargestellt, daß eine Provisionspflicht ohne Vermittlungserfolg von einer entsprechenden Vereinbarung abhängig sei und nur für die in der ImmMV taxativ aufgezählten Tatbestände wirksam vereinbart werden könne. Eine solche Vereinbarung gelte nur dann als vorgesehen, wenn ihr Inhalt der Vertragsurkunde oder den allenfalls angeschlossenen Beilagen eindeutig zu entnehmen sei (MietSlg. 35.720). Die von der Klägerin gewählte Vertragsformulierung laut Punkt 9. ihres Formulars entspreche aber keinem der im § 9 Z 1 bis 5 ImmMV vorgesehenen Tatbestände, sodaß schon aus diesem Grund die Vereinbarung einer Vergütung für den Fall, daß die Tätigkeit des Vermittlers nicht erfolgreich sein sollte (hier durch den Widerruf des Anbotes), unwirksam sei und somit eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer dem § 8 Abs 1 ImmMV entsprechenden Provision nicht gegeben sei. Es habe daher auch die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob sie im Auftrag auch des präsumtiven Käufers tätig geworden sei und der Beklagte nach seinem Anbot für die Dauer von 14 Tagen unwiderruflich gebunden gewesen sei oder das Anbot vom Verkäufer angenommen worden wäre, ebenso ungeprüft bleiben, wie die Frage, ob der Rücktritt des Beklagten im Sinne des § 3 KSchG wirksam gewesen wäre (vgl. dazu MietSlg. 34.637/32). Da zu den hier entscheidenden Rechtsfragen eine ausreichende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege, sei die Revision nicht zulässig. Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin, in der ein Aufhebungsantrag gestellt wird.

Der Beklagte beantragte in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes zulässig, weil die Rechtsfrage, ob für die Wirksamkeit der Vereinbarung einer Provisionspflicht ohne Vermittlungserfolg die wörtliche Anführung eines der Tatbestände des § 9 Abs 1 ImmMV erforderlich ist oder eine sinngemäße Umschreibung desselben ausreicht, eine solche des materiellen Rechts von erheblicher Bedeutung ist, von deren Lösung die gegenständliche Entscheidung abhängt (vgl Fasching, Lehrbuch, Rdz 1890); sie ist aber nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, daß eine Provisionspflicht ohne Vermittlungserfolg von einer entsprechenden Vereinbarung abhängig ist und nur für die in der ImmMV taxativ aufgezählten Tatbestände wirksam vereinbart werden kann und daß eine Provisionsvereinbarung nur dann als "vorgesehen" anzusehen ist, wenn ihr Inhalt aus der Vertragsurkunde oder der allenfalls angeschlossenen Beilage für denn Auftraggeber eindeutig und ohne Beschaffung der ihm in der Regel nicht bekannten ImmMV zu entnehmen ist. Durch einen allgemein gehaltenen Hinweis auf § 9 ImmMV wird eine Provision nicht "vorgesehen" (MietSlg 34.644/12, 35.720), sie muß vielmehr ausdrücklich vereinbart sein (MietSlg. 32.591/39, 35.720, 36.714). Daß hier eine ausdrückliche Vereinbarung der Provisionspflicht ohne Vermittlungserfolg erfolgte, ist nicht strittig.

Nach der von den Parteien hier schriftlich getroffenen Vereinbarung Punkt 9. sollte der Beklagte an sein Anbot bis 14 Tage nach der Hinterlegung des Angeldes, höchstens aber bis 14 Tage nach Ablauf des für die Hinterlegung des Angeldes vorgesehenen Zeitpunktes gebunden sei. Für den Fall, daß er das Angeld nicht fristgerecht hinterlegen sollte, behielt sich die "Abgeberseite" vor, vom Vertrag zurückzutreten, wodurch der Beklagte "unter anderem aus dem Titel des Schadenersatzes, voll provisionspflichtig werden" sollte. Ein "Rücktritt vom Anbot" sollte Fälligkeit der Provision gemäß § 9 der Verordnung vom 16. Juni 1978, BGBl. 323/1978 bewirken und den Beklagten für den durch den Rücktritt entstandenen Schaden verantwortlich machen, der sich aus der Käuferprovision und der Verkäuferprovision zusammensetzen sollte. Da in dieser Vertragsbestimmung deutlich zwischen dem "Rücktritt vom Vertrag" zu dem die "Abgeberseite" für den Fall des nicht rechtzeitigen Erlages des "Angeldes" berechtigt sein sollte - welcher Fall aber hier nicht zum Tragen kommt - und dem "Rücktritt vom Anbot" unterschieden wurde, der den Beklagten "gemäß § 9 ImmMV" provisionspflichtig und für den durch den Rücktritt entstandenen Schaden in Höhe der Käufer- und Verkäuferprovision "verantwortlich" machen sollte, ist die von den Vorinstanzen übereinstimmend - von den Parteien unbekämpft - vorgenommene, allein auf dem Inhalt der Vertragsurkunde beruhende und damit der rechtlichen Beurteilung zugehörige Auslegung der Vereinbarung dahin, daß mit dem "Rücktritt vom Anbot" eine einseitige Erklärung des Beklagten zu verstehen ist (der diesbezügliche Vertragstext somit nicht eine weitere Ausführung der an den vom Nichterlag des Angeldes ausgelösten "Rücktritt der Abgeberseite vom Vertrag" darstellt) unbedenklich.

§ 9 Abs 1 Z 2 ImmMV läßt das "Vorsehen" einer Provision oder sonstigen Vergütung für den Fall zu, daß das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft nur deshalb nicht zustandekommt, weil es vom Auftraggeber gegen Treu und Glauben vereitelt wurde; als Beispiel für ein Treu und Glauben widersprechendes Verhalten wird in dieser Bestimmung angeführt, daß der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf ohne wichtigen Grund auf einen das Zustandekommen des Rechtsgeschäftes erforderlichen bevorstehenden Rechtsakt verzichtet. Mit Recht vertritt nunmehr der Revisionswerber den Standpunkt, daß die hier vereinbarten Voraussetzungen für die Zahlungspflicht des Beklagten als ein der Bestimmung des § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV zu subsumierender Fall anzusehen sind. Denn die Provisionspflicht des Beklagten sollte durch eine von ihm allein ausgehende Erklärung, von seinem Anbot zurückzutreten, ausgelöst werden. Daß die Zahlungspflicht auch für den Fall vereinbart worden wäre, daß der Rücktritt des Beklagten wegen in der Sphäre des Verkäufers oder des Vermittlers gelegener Umstände erfolgt, ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen. Aus dem Hinweis auf die Bestimmung des § 9 ImmMV ist vielmehr abzuleiten, daß die Klägerin - von der ja der Vertragstext stammt - bei Vertragsabschluß gar nicht die Absicht hatte, eine Provisionspflicht des Beklagten zu begründen, wenn dieser mit Recht - also aus einem gerechtfertigten Grund - vom Vertrag zurücktreten sollte. Dies zeigt auch die dem Beklagten schriftlich erteilte Belehrung über das Rücktrittsrecht des § 3 KSchG. Dementsprechend hat die Klägerin in der Klage auch behauptet, der Beklagte sei "grundlos" vom Kaufabschluß zurückgetreten, und der Beklagte hat diesem Vorbringen die Behauptung entgegengesetzt, er habe vielmehr wegen unrichtiger Angaben der Verkäuferseite bzw der Mitarbeiter der Klägerin, überdies auch nach § 3 KSchG zu Recht den Rücktritt erklärt. Die Vorinstanzen sind daher zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, daß die von den Parteien getroffene Provisionsvereinbarung die Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV nicht erfülle und damit gegen ein gesetzliches Verbot verstoße. Die auf die Ungültigkeit der Provisionsvereinbarung allein gestützte Abweisung des Klagebegehrens entspricht somit nicht der Sach- und Rechtslage.

Damit ist für die Revisionswerberin allerdings noch nichts gewonnen. Der Beklagte hat sich nämlich auch auf den von ihm fristgerecht erklärten Rücktritt nach dem KSchG berufen. Es ist daher zu prüfen, ob dem Beklagten ein solches Rücktrittsrecht zustand. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn er selbst die geschäftliche Verbindung mit dem Unternehmer oder dessen Beauftragten zwecks Schließung des Vertrages angebahnt hätte (§ 3 Abs 3 Z 1 KSchG). Dabei zählt allerdings nur eine kongruente Anbahnung; der Verbraucher muß gerade jenen Vertrag angebahnt haben, der geschlossen wurde (vgl Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 27 zu § 3 KSchG; Welser, Anmerkungen zum KSchG, JBl 1979, 454; Schilcher in Krejci, HBzKSchG 293; SZ 55/96 ua). Nach Lehre und Rechtsprechung kann in der in Form einer Zeitungsannonce erfolgten Bekanntmachung einer Geschäftsgelegenheit die Anbahnung der geschäftlichen Verbindung noch nicht erblickt werden (vgl. die zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 4 Abs 2 RatG ergangenen Entscheidung RZ 1967, 74; MietSlg. 34.308/32 ua). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte auf eine Zeitungsanzeige reagiert und das Gespräch mit der Klägerin aufgenommen. Daß er damit aber auch das Geschäft selbst angebahnt hätte, kann nach den Umständen des vorliegenden Falles nicht gesagt werden. Nach dem Inhalt der Zeitungsannonce bestand die Möglichkeit, eine "Hausherrenwohnung als Wohnung im Alteigentum um 1,6 Millionen Schilling" zu erwerben. Im Verfahren kam hervor, daß damit allenfalls der Kauf einer "Eigentumswohnung" gemeint war. Da der Firma der Klägerin nicht zu entnehmen ist, daß es sich bei ihr um eine Immobilienmaklerin handelt, muß dem Beklagten zugebilligt werden, daß er mit dem Entschluß das Kaufobjekt zu besichtigen, die geschäftliche Verbindung zwecks Schließung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung aufnahm, ihm also noch nicht bewußt sein mußte, durch Aufnahme des Kontaktes mit der Klägerin auch einen Vermittlungsvertrag anzubahnen. Im Zuge der an Ort und stelle geführten Gespräche verstand es der Angestellte der Klägerin, den Beklagten dazu zu bringen, nicht bloß eine Eigentumswohnung zu kaufen, sondern der Klägerin, die ja selbst nicht Verkäuferin war, ein Anbot zur Vermittlung des Kaufes einer gesamten Liegenschaft um einen Kaufpreis von 2,380.000 S zu machen. Bedenkt man, daß es einen wesentlichen Unterschied macht, ob Wohnungseigentum erworben werden soll oder eine Liegenschaft mit einem Miethaus - wenngleich mit einer freien "Hausherrenwohnung" - gekauft wird, und im vorliegenden Fall nicht einmal die Grenzen der Liegenschaft in der Natur deutlich erkennbar waren und der für die gesamte Liegenschaft zu bezahlende Kaufpreis den für den Beklagten nach der Zeitungsanzeige erforderlichen finanziellen Aufwand um 780.000 S, somit um nahezu 50 % überstieg, so kommt die Erzielung des vom Beklagten der Klägerin gestellten Anbotes im Ergebnis einer Überrumpelung des Beklagten gleich (vgl Schilcher, aao, 294), vor der der Verbraucher gerade durch § 3 KSchG geschützt werden soll; unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht mehr gesagt werden, daß der Beklagte durch seine Reaktion auf die Zeitungsanzeige der Klägerin gerade jenes Geschäft angebahnt hat, das letztlich abgeschlossen wurde. Mangels Vorliegens einer konkruenten Geschäftsanbahnung durch den Beklagten, war dieser berechtigt, von seinem der Klägerin gemachten Anbot, die gesamte Liegenschaft um 2,83 Millionen Schilling zu kaufen, zurückzutreten. Hat der Beklagte aber mit Recht schriftlich innerhalb offener Frist den Rücktritt von seinem Anbot erklärt (§ 3 Abs 1 und 4 KSchG), so steht der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung der Käufer- und Verkäuferprovision zu. In der Abweisung des Klagebegehrens durch die Vorinstanzen kann somit im Ergebnis kein Rechtsirrtum erblickt werden.

Der Revision konnte daher kein Erfolg beschieden sein. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.