TE OGH 1985/12/17 11Os178/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.Dezember 1985 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes H*** und einen anderen wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Johannes H*** und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Jugendschöffengerichts vom 12.September 1985, GZ 4 Vr 1878/85-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Akten werden dem Oberlandesgericht Graz zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der am 6.März 1963 geborene Johannes H*** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt.

Den Schuldspruch bekämpft er mit einer auf die Z 1 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und bringt vor, daß der Beisitzer des Schöffensenates im vorliegenden Verfahren als Untersuchungsrichter fungiert habe und daher von der Mitwirkung und Entscheidung in der Hauptverhandlung ausgeschlossen gewesen sei (§ 68 Abs 2 StPO).

Da es der Angeklagte, obwohl er den beisitzenden Richter Dr.A im Vorverfahren anläßlich der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit (vgl ON 6) persönlich (als Vernehmenden) kennengelernt hatte, unterließ, auf den die Nichtigkeit begründenden - und seinem Verteidiger, da aktenkundig, erkennbaren - Umstand schon bei Beginn der Hauptverhandlung hinzuweisen (§ 281 Abs 1 Z 1, 2. Halbsatz StPO), sich also mit der Mitwirkung Dris.A abfand, fehlt es bereits an der prozessualen Voraussetzung für die Geltendmachung des angeführten (formellen) Nichtigkeitsgrundes. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach dem § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit dem § 285 a Z 2 StPO bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.

Zugleich waren die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO dem Oberlandesgericht Graz zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft zuzuleiten.