TE OGH 1985/12/19 11Os185/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Dezember 1985 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Regen als Schriftführerin in der Strafsache gegen Rudolf A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 2 und Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 29. März 1985, GZ 30 Vr 2.716/83-68, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das in seinem freisprechenden Teil unberührt bleibt, im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 4.Dezember 1945 geborene beschäftigungslose Rudolf A des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 2 und Abs 3 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, am 30.August 1981 in Klagenfurt einen PKW BMW 520 im Wert von ca 150.000 S, der dem Andreas B gestohlen worden war, vom gesondert verfolgten Hermann C (in Kenntnis der unredlichen Herkunft) gekauft zu haben.

Von einem weiteren Anklagevorwurf (§ 198 Abs 1 StGB) wurde Rudolf A gemäß dem § 259 Z 2 StPO freigesprochen.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten im Schuldspruch mit auf die Z 1, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt.

Das Schöffengericht leitete seine Feststellung, wonach dem Angeklagten die "diebische Herkunft des Fahrzeuges bekannt" war (Band II S 455 d.A), ua (s auch S 457/II unten) daraus ab, daß der Verkäufer Hermann C dem Angeklagten bei Abschluß des Kaufvertrages den Listenpreis des Fahrzeuges mit 125.000 S bezifferte, den Kaufpreis jedoch auf 90.000 S reduzierte, wobei im schriftlichen Kaufvertrag Albin D als Verkäufer genannt und die Höhe des Kaufpreises nicht angeführt wurde (Band II S 456 d.A). Zutreffend erachtet der Beschwerdeführer diesen nicht unwesentlichen (arg "insbesondere" - Bd II S 456 oben) Teil der Begründung für unzureichend. Denn ein Preisnachlaß von knapp 30 % gegenüber einem im Gebrauchtwagenhandel nur als grobe Richtlinie anzusehenden "Listenpreis" weist nach allgemeiner Lebenserfahrung auf einen unreellen Geschäftsabschluß, insbesondere eine diebische Herkunft des Fahrzeuges ebensowenig hin wie der Umstand, daß ein gewerberechtlich nicht befugter (Zwischen-)Händler (vgl Band II S 455 d.A) einen Kaufvertrag mit einem Gebrauchtwagen nicht (als Vermittler oder Verkäufer) mitunterfertigt. Erfahrungsgemäß wird aber auch die Höhe des Kaufpreises nicht selten in die (mitunter bloß zum Zweck der Glaubhaftmachung des rechtmäßigen Besitzes - § 37 Abs 2 KFG - verfaßte) Vertragsurkunde nicht aufgenommen. Das Erstgericht lehnte auch die einen Vorsatz im Sinn des § 164 StGB bestreitende Angeklagtenverantwortung als unglaubwürdig ab und stützte sich hiebei unter anderem auf die Erwägung, daß es entgegen der Behauptung des Angeklagten und den diese Einlassung stützenden Angaben der Zeugen Heinrich E und Hermann C gar nicht zu einer Zahlung des Kaufpreises gekommen sein könne, weil der Angeklagte nicht über die hiezu nötigen Mittel verfügt habe. Dies ergebe sich einerseits aus der Tatsache, daß er "von vielen Exekutionen verfolgt wurde und andererseits daraus, daß er nicht in der Lage war, die über ihn vom Bezirksgericht Linz zu 20 U 456/80 und 20 U 2.436/82 verhängten Geldstrafen von 6.000 S und 4.000 S zu bezahlen, weshalb die Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen wurde" (Bd II S 460 d.A).

Dieser Argumenation steht - wie der Beschwerdeführer zutreffend rügt - entgegen, daß aus den bezüglichen (als Beweisgrundlage im Urteil ausdrücklich angeführten - Band II S 453 d.A) Vorstrafakten ersichtlich ist, daß in beiden Verfahren die Geldstrafen vom Angeklagten jeweils bezahlt wurden und die Ersatzfreiheitsstrafen daher nicht in Vollzug gesetzt werden mußten.

Überdies maß das Erstgericht den polizeilichen Angaben der Ehegattin des Angeklagten, Maria A, durch welche die Darstellung des Angeklagten bestätigt wurde, er habe nur wegen anhängiger Exekutionsverfahren die behördliche Zulassung des Fahrzeuges für eine andere Person erwirkt und den Kaufvertrag nicht selbst unterfertigt, deshalb keine Bedeutung bei, weil Maria A sich vor Gericht der Aussage entschlug (Bd II S 463 d.A). Mit Recht wird in der Beschwerde darauf hingewiesen, daß der Umstand, daß ein Zeuge von seinem Entschlagungsrecht Gebrauch macht, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht verwertet werden darf (vgl Mayerhofer-Rieder 2 E Nr 169 zu § 281 Z 5 StPO). Schon diese formellen Mängel der Urteilsbegründung bewirken die Nichtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO

Da sich sohin zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war gemäß dem § 285 e StPO in nichtöffentlicher Sitzung spruchgemäß zu erkennen, wobei auf das übrige Beschwerdevorbringen nicht mehr näher eingegangen zu werden brauchte.

Mit seiner durch die Urteilsaufhebung (auch) im Strafausspruch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.