TE OGH 1986/1/15 1Ob725/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Leo A, Immobilienverwalter,

2. Gertrude A, Hausfrau, beide Wien 17., Rosensteingasse 32, beide vertreten durch Dr. Herbert Richter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Rosemarie B, kaufmännische Angestellte, Wien 4., Mühlgasse 25, und 2. Rosa C, kaufmännische Angestellte, Semmering 105, beide vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger und Dr. Peter Mardetschläger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Räumung und S 70.967,92 s.A. infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 1. August 1985, GZ 41 R 770/85-22, womit die Berufung der beklagten Parteien zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Berufungsgericht aufgetragen, über die Berufung zu entscheiden. Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Das Gericht zweiter Instanz hat die Berufung der Beklagten mit der Begründung zurückgewiesen, das Urteil des Erstgerichtes sei ihnen am 15.4.1985 zugestellt worden, sie hätten ihr Rechtsmittel jedoch erst am 14.5.1985 beim Erstgericht überreicht und damit die Berufungsfrist nicht gewahrt; die Berufung sei daher verspätet erhoben.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Beklagten mit der Behauptung, sie hätten die Berufung nicht erst am 14.5.1985 beim Erstgericht überreicht, sondern am Tag zuvor beim Postamt 1016 Wien aufgegeben und somit noch rechtzeitig eingebracht. Bei dem Vermerk, die Berufung sei beim Erstgericht überreicht worden, handle es sich offensichtlich um ein Versehen des Bediensteten der Einlaufstelle des Erstgerichts.

Der Rekurs ist berechtigt.

Zufolge des dem Rechtsmittel in Ablichtung angeschlossenen Aufgabescheins (des Postamtes 1016 Wien Nr.580), aus dem hervorgeht, daß der Beklagtenvertreter am 13.5.1985 eine an das Erstgericht gerichtete Postsendung beim Postamt 1016 Wien aufgegeben hat, ist der Nachweis als erbracht anzusehen, daß die Beklagten die Berufung am 28.Tag nach der Zustellung des angefochtenen Urteils und damit im Sinne des § 464 Abs 1 und 2 ZPO rechtzeitig eingebracht haben. Überdies bekundete der Bedienstete des Erstgerichts Wilfried D als Auskunftsperson, er habe zwar dem Einlaufvermerk auf der Berufungsschrift sein Unterschriftszeichen beigefügt, der handschriftliche Vermerk "persönlich überreicht" stamme jedoch nicht von ihm.

In Stattgebung des Rekurses ist deshalb der Zurückweisungsbeschluß des Berufungsgerichtes aufzuheben und diesem die Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufzutragen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.