TE OGH 1986/1/15 3Ob607/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Robert A, Rechtsanwalt, 4020 Linz, Scharitzerstraße 21 a, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Otto B (S 36/76 des Landesgerichtes Linz), wider die beklagte Partei C*** E F

G H I, Leoben-Donawitz, eingetragene

Genossenschaft m.b.H., 8704 Leoben-Donawitz, Kerpelystraße 69, vertreten durch Dr. Elfriede Kropiunig, Rechtsanwalt in Leoben, und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten a) Firma Ing. Harald J, 8740 Zeltweg, Hauptstraße 140, und b) Firma K L Gesellschaft m.b.H. Graz, Zweigniederlassung Knittelfeld, 8720 Knittelfeld, Hochreichartstraße 8 a, beide vertreten durch Dr. Gustav Tiroch, Rechtsanwalt in Knittelfeld, wegen 473.700,68 S s.A. infolge Revision der klagenden und beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 27.Februar 1985, GZ. 4 R 21/85-81, womit infolge Berufung der klagenden und beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 8.November 1984, GZ. 3 Cg 119/78-71, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 6.617,85 S bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung (darin 514,35 S Umsatzsteuer und 960 S Barauslagen) zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 9.591,05 S bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung (darin 875,55 S Umsatzsteuer und 960 S Barauslagen) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger als Masseverwalter im Konkurs Otto B

begehrte von der beklagten Partei eine Restzahlung für vom Gemeinschuldner verlegte Estriche und Böden von 473.700,68 S s.A. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage, wobei sie einen Teil des Klagsanspruches bestritt, vor allem aber aufrechnungsweise eine den Klagsbetrag übersteigende Gegenforderung geltend machte.

Im ersten Rechtsgang wurde klargestellt, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 8.7.1981, 3 Ob 608/80, verwiesen sei, daß die beklagte Partei nur solche Gegenforderungen geltend machen kann, die sich unmittelbar auf die von der klagenden Partei in Rechnung gestellten Leistungen beziehen und der beklagten Partei schon kraft eigenen Rechts gegen den Gemeinschuldner zugestanden hatten. Hingegen kann die beklagte Partei nicht Gegenforderungen geltend machen, die sie erst durch eine Zession von einzelnen Wohnungswerbern erworben hat. Dazu ist der besseren Verständlichkeit wegen zu wiederholen, daß diese Wohnungswerber beim Gemeinschuldner eine sogenannte Sonderausstattung bestellt hatten, wobei sie den Preis für die Standardausstattung an die beklagte Partei und die Mehrkosten an den Gemeinschuldner zahlen sollten, der wiederum die Kosten der Standardausstattung der beklagten Partei in Rechnung stellen sollte. Die erwähnte Zession fand nämlich zu einem Zeitpunkt statt, als der beklagten Partei die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners schon bekannt war, sodaß sie der Anfechtung unterliegt.

Die Klagsforderung besteht jedenfalls mit 330.782,40 S zu Recht (Außerstreitstellung AS 530 dA).

Strittig verblieb, ob die klagende Partei auch noch Anspruch auf einen Betrag von 13.680,-- S hat, das sind 18 % Umsatzsteuer aus 76.000 S, welchen Betrag die Streitteile vergleichsweise für die vom Gemeinschuldner nicht gelieferten, ursprünglich in Rechnung gestellten Leistungen außer Streit gestellt haben (S.122 dA). Strittig blieb weiters, ob der klagenden Partei ein Betrag von 115.041,80 S gebührt, der sich aus Zahlungen mehrerer Wohnungserwerber an die Beklagte zusammensetzt und durchwegs Leistungen des Gemeinschuldners betraf, die dieser an diese Wohnungskäufer an Sonderausstattungen erbracht hatte. Da diese Sonderausstattung aus dem Verschulden des Gemeinschuldners mißlang und eine sehr kostspielige Sanierungsarbeit nötig war, welche von der beklagten Partei bewerkstelligt und finanziert wurde, leisteten diese betroffenen Wohnungskäufer die noch offenen Beträge nicht an den Gemeinschuldner, sondern an die beklagte Partei. Die beklagte Partei hatte diesen Betrag in ihrem Vorbringen wiederholt als "Abzugspost anerkannt" (worauf im einzelnen noch zurückzukommen ist). Die Gegenforderung besteht jedenfalls mit 69.821,46 S zu Recht, d. i. im Gegensatz zu den verglichenen 76.000 S nicht ein Entgelt für überhaupt nicht erbrachte Leistungen an Sonderausstattung, sondern das Entgelt für an sich erbrachte Sonderausstattungen, die aber mangelhaft waren, so daß die beklagte Partei dieses Entgelt jedenfalls nicht entrichten muß bzw. schon kraft eigenen Rechts einen Anspruch auf Rückersatz der teilweise schon bezahlten Leistungen hatte.

Strittig ist hingegen, ob die beklagte Partei auch noch einen Betrag von weiteren 291.864,52 S (laut Sachverständigengutachten S.542 dA) als Gegenforderung geltend machen kann. Bei diesem Betrag handelt es sich darum, daß, wie erwähnt, der Gemeinschuldner in vielen Fällen die Sonderausstattung mangelhaft geliefert hatte, so daß die einzelnen Wohnungswerber jedenfalls eine Sanierung ihrer unbrauchbaren Böden vornehmen lassen mußten. Daraus entstanden erhebliche Kosten, welche sich u.a. auch auf den zur Standardausstattung gehörenden Estrich erstreckten. Der Sachverständige hatte hievon 65 % der Estricherneuerung und 35 % der Parkettbodenerneuerung zugeordnet. Hier ist strittig, ob es sich um einen Anspruch der einzelnen Wohnungseigentümer handelt, den diese nach Zahlungsunfähigkeit der beklagten Partei abgetreten haben, oder, weil sozusagen auch die Standardausstattung betroffen war, um einen "eigenen" Anspruch der beklagten Partei handelt. Das Erstgericht erkannte zu Recht, daß die Klagsforderung mit 445.824,20 S zu Recht bestehe (das sind

330.782,40 S + 115.041,80 S), die Gegenforderung mit 69.821,46 S und daher die beklagte Partei der klagenden Partei den Differenzbetrag von 376.002,74 S sA zahlen müsse, während ein Mehrbegehren von 97.697,94 S sA abgewiesen wurde.

Das Erstgericht vertrat dabei kurz gesagt folgende Rechtsansicht:

Weil sich die Zahlungen der einzelnen Wohnungskäufer (es geht um den Betrag von 115.041,80 S) auf die Sonderausstattung beziehen, stünde der beklagten Partei dieser Betrag nicht als "eigene" Forderung zu, sondern sie müsse diesen Betrag an die klagende Partei abführen, was sie im Prozeßvorbringen im übrigen auch wiederholt anerkannt habe.

Weil es sich bei der verglichenen Abzugspost von 76.000 S nicht um erbrachte Leistungen handle, könne daraus keine Umsatzsteuer gebühren, weshalb die strittigen 13.680,-- S nicht zu Recht bestünden.

Die Sanierungsarbeiten (von 291.864,52 S) beträfen die Sonderausstattung. Hier hätten nur die jeweiligen Wohnungswerber an den Gemeinschuldner einen Auftrag erteilt, nur ihnen sei der Schaden entstanden, nur sie könnten diesen Schaden ersetzt verlangen. Die beklagte Partei habe diese Ansprüche erst durch die in bezug auf die klagende Partei unwirksame Zession erworben und könne daher diesen Betrag nicht zur Aufrechnung verwenden.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß die Klagsforderung nur mit 344.462,40 S als zu Recht bestehend erkannt wurde (d.s. 330.782,40 S + 13.680,-- S), weshalb der Klage nach Abzug der gleichgebliebenen Gegenforderung nur mit dem Differenzbetrag von 274.640,94 S sA stattgegeben wurde, während ein Mehrbegehren von 199.059,74 S sA abgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht vertrat folgende Auffassung:

Die Umsatzsteuer aus den verglichenen 76.000 S dürfe nicht abgezogen werden, weil sie in diesem Vergleichsbetrag schon enthalten sei. Der Betrag von 115.041,80 S gebühre jedoch der klagenden Partei nicht, weil die einzelnen Wohnungswerber als Auftraggeber des Gemeinschuldners dieses Teilentgelt dem Gemeinschuldner nicht mehr erbringen hätte müssen, so daß sie in Wirklichkeit nur das Entgelt für die seitens der beklagten Partei veranlaßte Sanierung der Böden darstellt. Daß die beklagte Partei diesen Betrag rein rechnerisch als Gegenforderung dargestellt habe, könne daran nichts ändern, sondern es ergebe sich die rechtliche Konsequenz, daß die klagende Partei auf diesen Entgeltteil überhaupt keinen Anspruch habe. Hier liege auch kein Aufrechnungsverbot oder ein Begünstigungstatbestand nach der Konkursordnung vor. Hinsichtlich der Sanierungskosten von 291.864,52 S billigte das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wenden sich die Revisionen beider Streitteile.

Die klagende Partei bekämpft das Berufungsurteil nur insoweit, als nicht zusätzlich 115.041,80 S zugesprochen wurden, macht Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und stellt den Revisionsantrag, es dahin abzuändern, daß der Klage mit insgesamt 389.682,74 S sA stattgegeben werde.

Die beklagte Partei bekämpft das Berufungsurteil nur insoweit, als die Gegenforderung nicht mit weiteren 291.864,52 S als zu Recht bestehend angenommen und demgemäß das gesamte Klagebegehren abgewiesen wurde, macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß die Klagsforderung mit 344.462,40 S und die Gegenforderung in Höhe dieses Betrages zu Recht bestünden und daher die Klage auf Zahlung von 473.700,68 S sA abgewiesen werde, oder es aufzuheben. Die Streitteile beantragten in ihren Revisionsbeantwortungen wechselseitig, der Revision der Gegenseite jeweils keine Folge zu geben.

Beide Revisionen sind unbegründet.

1.) Zur Revision der klagenden Partei:

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs.3 ZPO).

Den rechtlichen Ausführungen der klagenden Partei ist folgendes entgegenzuhalten:

Daß die beklagte Partei, falls kein konstitutives Anerkenntnis vorliegen sollte, nicht verpflichtet ist, den ihr von den einzelnen Wohnungswerbern überwiesenen Betrag von zusammen 115.041,80 S an die klagende Partei abzuführen, sollte an sich auf der Hand liegen. Welche Rechte den einzelnen Wohnungswerbern immer zugestanden haben mögen, ob sie wandeln durften oder nicht, welche Rechte sie tatsächlich ausgeübt haben, welche Rechte in diesem Zusammenhang der beklagten Partei zustanden oder nicht, alles dies kann auf sich beruhen. Es gibt nämlich überhaupt keinen Rechtsgrund, warum die beklagte Partei diesen Betrag an die klagende Partei weiterleiten müßte. Selbst wenn die einzelnen Wohnungswerber die beklagte Partei dazu beauftragt hätten, könnten nur diese, aber nicht die klagende Partei auf Erfüllung eines solchen Auftrages dringen. Für einen Vertrag zugunsten Dritter (= klagende Partei) fehlt jeder Anhaltspunkt. Die klagende Partei hat auch nie geltend gemacht, daß ihr die einzelnen Wohnungswerber etwa irgend einen Rückforderungsanspruch gegen die beklagte Partei abgetreten hätten. Falls die einzelnen Wohnungswerber der klagenden Partei diesen Betrag für ausgeführte Sonderausstattung schulden sollten, muß sich die klagende Partei an diese ihre Auftraggeber halten und nicht an die beklagte Partei. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern die beklagte Partei in diesem Zusammenhang sozusagen gegen den Willen des Gemeinschuldners als dessen Geschäftsführer im Sinne des § 1040 ABGB aufgetreten sein soll. Die beklagte Partei wollte ja nicht für den Gemeinschuldner einen diesem zustehenden Betrag kassieren, sondern sie leistete statt diesem (auf ihre Kosten!) Sanierungsarbeiten und kassierte daher den strittigen Betrag durchaus für sich selbst.

Ein konstitutives Anerkenntnis liegt hingegen nicht vor. Richtig ist zwar, daß die beklagte Partei im Prozeß wiederholt diesen Betrag als Abzugspost zu ihren Ungunsten veranschlagt hat. Dies geschah aber immer im Zusammenhang damit, daß die beklagte Partei infolge der ihr von den einzelnen Wohnungswerbern abgetretenen Ansprüche eine Gegenforderung geltend machte, die aus den Ersatzansprüchen dieser Wohnungswerber gegenüber der klagenden Partei wegen schlechter Lieferung des Gemeinschuldners bestand. Im Schreiben Beilage G ist davon die Rede, daß Gewährleistungsansprüche von 722.085,20 S bestünden, daß aber dem Gemeinschuldner bei vereinbarungsgemäßer Erbringung der Leistungen ein Betrag von 115.041,80 S zugestanden "wäre", welchen Betrag die beklagte Partei dem Gemeinschuldner "gutbringe", so daß dieser der beklagten Partei nicht 494.722,23 S, sondern nur 379.680,43 S schulde. Davon, daß die beklagte Partei der klagenden Partei etwas schulde oder daß sich die beklagte Partei verpflichtete, der klagenden Partei den Betrag von 115.041,80 S zu bezahlen, ist nirgends die Rede. Nicht anders ist das Vorbringen der beklagten Partei in der Klagebeantwortung (S.20 dA) zu werten. Die beklagte Partei weist hier darauf hin, daß die Wohnungswerber diesen Betrag der beklagten Partei bezahlt hätten, weil diese an Stelle des Gemeinschuldners in das Auftragsverhältnis eingetreten sei und die Verlegung der Böden auf ihre Kosten vorgenommen habe, und sagt dann wieder, daß sich ihre Gewährleistungsforderung um diesen Betrag verringere. Auch hier wird mit keinem Wort eine Zahlungspflicht der beklagten Partei hinsichtlich dieses Betrages anerkannt. Und in der Tagsatzung vom 29.4.1982 (S.353 dA) führt die beklagte Partei nur aus, daß der klagenden Partei für die "Rückforderung" dieses Betrages kein Rechtsgrund zustehe, was jedenfalls gerade das Gegenteil einer Anerkennung darstellt.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

2.) Zur Revision der beklagten Partei:

Die beklagte Partei geht in ihrer Rechtsrüge davon aus, daß sie hinsichtlich der ursprünglich vereinbarten Grundausstattung auch in den Fällen Auftraggeber des Gemeinschuldners geblieben sei, in denen die einzelnen Wohnungswerber statt der Standardausführung eine Sonderausstattung bestellt hätten. Weil die bestellte Sonderausstattung (Holzparkettboden statt PVC-Böden) durch den Verlegungsfehler des Gemeinschuldners nicht nur wertlos geworden sei, sondern im Zuge der möglichen Sanierungsarbeiten auch ein neuer Estrich hergestellt werden mußte, müsse man einen Teil der Sanierungssarbeiten dem Auftragsteil der beklagten Partei nämlich der Grundausstattung zurechnen, so daß diese Ansprüche von vorneherein der beklagten Partei und nicht den einzelnen Wohnungswerbern zugestanden sei. Weil die beklagte Partei nämlich die Kosten der Grundausstattung bezahlt habe, sei der Estrich ihr "eigentümlich" gewesen, so daß sie hier die Geschädigte sei, weil der Schade in ihrer Rechtssphäre eingetreten sei.

Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden:

Wie der Oberste Gerichtshof schon in seinem Beschluß vom 8.7.1981 dargelegt hat, wurde die sogenannte Grundausstattung in den diesbezüglich strittigen Fällen nie ausgeführt, sondern es wurde nur die Sonderausstattung in Auftrag gegeben, diese jedoch nicht von der beklagten Partei, sondern eben von den einzelnen Wohnungswerbern. Sie waren daher hinsichtlich der ganzen Bodenverlegung die Besteller im Sinne des § 1167 ABGB. Die Beteiligung der beklagten Partei bestand hingegen nur darin, daß sie aus bloßen Verrechnungsgründen zur unmittelbaren Zahlung des für die gar nicht ausgeführte Grundausstattung kalkulierten Betrages an den Gemeinschuldner verpflichtet war. Ergänzende Behauptungen oder Feststellungen sind diesbezüglich im zweiten Rechtsgang nicht vorhanden. Es wurde vielmehr (Seite 569 dA) wiederum festgestellt, daß die einzelnen Wohnungswerber in diesem Fall die bessere Bodenqualität selbst beim Gemeinschuldner auswählten und die Mehrkosten selbst zu zahlen hatten, während der beklagten Partei nur die Kosten der Standardausführung in Rechnung zu stellen waren (siehe auch in diesem Zusammenhang Beilage 1, wonach die Mehrkosten direkt mit den "Bestellern" also den einzelnen Wohnungswerbern, zu verrechnen seien). Alle sich aus der schlechten Lieferung der Sonderausstattung ergebenden Ansprüche standen deshalb nur den einzelnen Wohnungswerbern zu, während die beklagte Partei diesbezügliche Ansprüche gegen den Gemeinschuldner erst durch die festgestellte Zession erworben hat.

Die beklagte Partei ist insbesondere auch nicht etwa Eigentümer eines bestimmten Teiles der Sonderausstattung (Estrich) geworden, sondern sie hat lediglich für Rechnung der neuen Besteller (die einzelnen Wohnungswerber) den für die ursprüngliche Grundausstattung vorgesehenen Betrag an den Gemeinschuldner überwiesen, so daß die neuen Besteller an den Unternehmer (Gemeinschuldner) nicht mehr das gesamte Entgelt für das bestellte Werk entrichten mußten, sondern nur mehr die Differenz zwischen den höheren Kosten der Sonderausstattung (welche von den einzelnen Wohnungswerbern in Auftrag gegeben wurde) und den niedrigeren Kosten der ursprünglich geplanten Standardausführung (welche ursprünglich von der beklagten Partei in Auftrag gegeben worden wäre, aber tatsächlich nicht wurde) entrichten. Der Schaden in Ansehung des Estrichs, ein sogenannter Mängelfolgeschaden, trat daher nur im Vermögen der einzelnen Wohnungswerber ein. Mit anderen Worten gesagt, es ist vom wirklich gegebenen und ausgeführten Werkvertrag zwischen den einzelnen Wohnungswerbern und dem Gemeinschuldner auszugehen und nicht von dem einvernehmlich aufgehobenen ursprünglichen Werkvertrag zwischen der beklagten Partei und dem Gemeinschuldner. Daß in solchen Fällen auch die von der Auftragserteilung der beklagten Partei erfaßte Standardausführung von vorneherein mangelhaft gewesen wäre (also auch ohne Unbrauchbarkeit der Sonderausstattung hätte erneuert werden müssen), wurde nie behauptet. Es hat daher nicht auf irgend einer hypothetischen Basis eine Zurechnung der Mängelfolgeschäden etwa im Verhältnis der Entgeltteilbeträge "Differenz zwischen Sonderausstattung und Standardausführung" (zu bezahlen von den einzelnen Wohnungswerbern) einerseits und "ursprünglicher Preis für die Standardausführung" (zu bezahlen von der beklagten Partei) andererseits oder, wie dies der Sachverständige tat, im Verhältnis des fiktiven Sanierungsaufwandes für den Estrich einerseits (der dann der gar nicht ausgeführten Standardausführung zugerechnet würde) und für die Parkettböden andererseits (welcher dann den einzelnen Wohnungswerbern zugerechnet würde) stattzufinden. Auch die Revision der beklagten Partei ist daher unbegründet. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Da sich die beiden Nebenintervenienten im Revisionsverfahren nicht beteiligt haben, standen im Revisionsverfahren der klagenden Partei auf der Seite der beklagten Partei nicht "mehrere Personen" im Sinne des § 15 RAT gegenüber, so daß der klagenden Partei der für ihre Revisionsbeantwortung verrechnete 15 %ige Streitgenossenzuschlag nicht gebührt (ebenso: 2 Ob 73/83).