TE OGH 1986/1/15 3Ob129/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei A, 1011 Wien, Schottengasse 6,

vertreten durch Dr. Karl Prisching, Rechtsanwalt in St. Pölten, wider die verpflichteten Parteien 1. Anton B, Arbeiter, und

2. Margarete B, Hausfrau, beide 6473 Wenns, Oberndorf 114, wegen 693.073,-- S s.Ng., infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 15.Oktober 1985, GZ 1 a R 479/85-14, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Imst vom 2.September 1985, GZ E 2183/85-10, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß und das vorangegangene, den Rekurs betreffende Verfahren werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird aufgetragen, die Einwendungen der Verpflichteten nach § 47 Abs4 EO zu erledigen.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes St.Pölten vom 24.Mai 1982, 4 E 9368/82-1, wurde der betreibenden Partei ua. gegen die damals in St.Pölten wohnenden Verpflichteten Anton und Margarete B zur Hereinbringung von 693.073 S s.Ng. die Fahrnisexekution bewilligt. Der Exekutionsvollzug brachte für diese betreibende Partei kein Ergebnis (ON 1 bis 5).

Deshalb beantragte die betreibende Partei am 3.Juli 1985 den neuerlichen Vollzug der Fahrnisexekution gegen die nunmehr im Sprengel des Bezirksgerichtes Imst wohnenden Verpflichteten Anton und Margarete B durch das genannte Bezirksgericht, dem die Exekutionssache überwiesen werden solle. Für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Erfolglosigkeit der Exekution beantragte die betreibende Partei im genannten Schriftsatz die Einleitung des Verfahrens nach den §§ 47 und 48 EO (4 E 10060/85-6 des Bezirksgerichtes St.Pölten).

Das Bezirksgericht Imst, dem die Exekutionssache vom Bezirksgericht St.Pölten überwiesen worden war, bewilligte den beantragten neuerlichen Vollzug am 15.Juli 1985 mit gekürzter Urschrift "Bewilligt Stamp. grün". Dieser Beschluß wurde den Verpflichteten beim Vollzug am 28.August 1985, bei dem keine pfändbaren Gegenstände vorgefunden wurden, zugestellt (E 2183/85-6 bis 9 des Bezirksgerichtes Imst).

Am 2.September 1985 vermerkte die Geschäftsabteilung, daß die Verpflichteten im Eidesvermerk (des Bezirksgerichtes Imst) nicht vorkommen. Aus dem Aktenteil über den beim Bezirksgericht St.Pölten geführten Verfahrensabschnitt ergab sich kein Hinweis darauf, daß die Verpflichteten dort einen Offenbarungseid abgelegt hätten. Deshalb trug das Erstgericht den Verpflichteten auf (im Antrag auf neuerlichen Vollzug gestellten Eventual-)Antrag der betreibenden Partei mit Beschluß vom 2.September 1985 auf, nach dem beiliegenden Formblatt ein Verzeichnis ihres Vermögens vorzulegen und den Offenbarungseid zu leisten. Gleichzeitig wurde die Tagsatzung zur Vorlage des Vermögensverzeichnisses und zur Leistung des Offenbarungseides für den 16.Oktober 1985 anberaumt. Dieser mit EForm 163 ausgefertigte Beschluß wurde den Verpflichteten am 5. September 1985 ua. mit der Belehrung zugestellt, daß der Offenbarungseid auch vor Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem die Eidesleistung angeordnet worden sei, abgenommen werden könne, daß der Richter aber wegen der vor oder bei der Eidestagsatzung vorgebrachten Einwendungen von der Abnahme des Eides absehen könne. Der Beschluß könne nur mit Rekurs angefochten werden (ON 10).

Am 19.September 1985 gaben die Verpflichteten durch ihren damaligen Vertreter einen als "Rekurs Einwendungen gem.§ 47 Abs4 EO" bezeichneten Schriftsatz an das Erstgericht zur Post. Darin erklärten sie sich durch den Beschluß vom 2.September 1985 beschwert, "erstatteten ...dagegen Rekurs" und "führten ihre Einwendungen gem.§ 47 Abs4 EO darin" im wesentlichen dahin aus, daß sie den Offenbarungseid innerhalb der im § 49 Abs 1 EO genannten Sperrfrist von drei Jahren vor dem Bezirksgericht St.Pölten abgelegt hätten. Die Verpflichteten beantragten, "in Stattgebung ihrer Einwendungen von der Abnahme des Eides abzusehen, in eventu den Rekurs im Falle der Nichtstattgebung der Einwendung dem Rekursgericht vorzulegen." Weiters beantragten die Verpflichteten, das Eidesverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rekurses aufzuschieben, die Eidestagsatzung abzusetzen und in weiterer Folge in Stattgebung des Rekurses das Eidesverfahren einzustellen (ON 11).

Aus zwei Amtsbestätigungen des Bezirksgerichtes St.Pölten vom 11. September 1985 ergibt sich, daß Anton B (dort) am 14. September 1982 zu 4 E 1852/82 und Margarete B (dort) am 2. Februar 1983 zu 4 E 3980/82 den Offenbarungseid geleistet haben. Das Erstgericht legte den Rekurs ohne Entscheidung über die gem.§ 47 Abs4 EO erhobenen Einwendungen dem Landesgericht Innsbruck vor (es beraumte lediglich - faktisch! - die Eidestagsatzung ab). Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge und wies den Eidesantrag der betreibenden Partei mit der Begründung ab, daß bis dahin seit der Eidesleistungen vor dem Bezirksgericht St.Pölten nicht mehr als drei Jahre verflossen gewesen seien und die betreibende Partei nicht glaubhaft gemacht habe, daß die Verpflichteten nach der Eidesleistung Vermögen erworben hätten.

In ihrem nach § 78 und §§ 528 Abs2, 502 Abs4 Z 2 ZPO zulässigen Revisionsrekurs beantragt die betreibende Partei die Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes, allenfalls die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache an das Rekursgericht "zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung".

Das Rechtsmittel ist im Ergebnis begründet.

Entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerberin wurde über ihren in den Antrag auf neuerlichen Vollzug aufgenommenen Antrag, "für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Erfolglosigkeit der Exekution" das Offenbarungseidesverfahren einzuleiten, nicht bereits mit dem nur den neuerlichen Vollzug bewilligenden Beschluß vom 15.Juli 1985, ON 6, sondern erst mit dem Beschluß vom 2.September 1985, ON 10, entschieden.

Das Erstgericht hatte keinen Anlaß, sich bei der Bewilligung des neuerlichen Vollzuges die Entscheidung über den Eidesantrag vorzubehalten, weil dieser als Eventualantrag nur für den Fall der Ergebnislosigkeit des neuerlichen Vollzuges gelten sollte (vgl.Heller-Berger-Stix I 579 f; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 2 97).

Durch den von den Verpflichteten angefochtenen erstgerichtlichen Beschluß vom 2.September 1985, ON 10, wurde also nicht nur eine Tagsatzung oder eine Einvernehmung angeordnet, sondern auch über den nach Ergebnislosigkeit des neuerlichen Vollzuges wirksam gestellten Eidesantrag entschieden, gegen welche Entscheidung ein abgesonderter Rekurs zulässig war, weil es sich dabei um keinen im § 66 EO genannten Fall handelt.

Der Rekurs der Verpflichteten war daher entgegen der Meinung der Revisionsrekurswerberin zulässig.

Da die Verpflichteten jedoch von ihrem Recht Gebrauch gemacht haben, die Reihenfolge der Erledigung ihrer beiden Rechtsbehelfe, nämlich der Einwendungen nach § 47 Abs4 EO und des Rekurses, dadurch ausdrücklich zu bestimmen, daß sie die Einwendungen primär ergriffen und den Rekurs nur für den noch nicht eingetretenen Eventualfall erhoben, daß das Erstgericht den Einwendungen nicht stattgeben sollte (vgl.SZ 38/93; Fasching, Zivilprozeßrecht RZ 1689), hätte das Erstgericht den Rekurs dem Rekursgericht noch nicht vorlegen und dieses über den Rekurs noch nicht entscheiden dürfen.

Das den Rekurs betreffende Verfahren, insbesondere die verfrühte Entscheidung des Rekursgerichtes (die übrigens gegen das Neuerungsverbot verstieß, vgl.Heller-Berger-Stix, 589/90 oder SZ 26/32), war daher aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, die Einwendungen der Verpflichteten nach § 47 Abs4 EO zu erledigen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78 EO und 51 Abs2 ZPO.